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专题八 建设工程索赔法律问题研究
发布时间: 2012/07/06 9:13:24      文章来源:yutao
      
----------重庆渝韬律师事务所  余涛   唐厚渊
 
    一、建设工程索赔概述
(一)建设工程索赔的概念
建设工程索赔是指建设工程合同中的一方未能按照合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失时,另一方按照约定的时限和程序向对方提出的赔偿请求。对索赔的概念,学界有着不同的认识。例如,朱树英2001年5月法律出版社出版的《建设工程法律实务》中对建设工程索赔的定义为:“工程索赔是工程合同承发包双方中的任何一方因未能获得按合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失的书面确认,在约定期限内向对方提出赔偿请求的一种权利。”还有一些学者对建设工程索赔定义也持相同的观点,认为建设工程索赔是一种权利。笔者认为,建设工程索赔是一种请求,是一方向另一方提出的权利主张,权利是主张的基础前提,索赔是一种主张行为,而非权利本身。权利是一种纸上的东西,而请求作为一种权利主张行为,是一种具体而实在的民事行为。从索赔本身的特点看,笔者认为将索赔定义为一种请求更为恰当。
建设工程索赔是双向的,既包括承包人向发包人的索赔,也包括发包人对承包人的索赔。但由于发包人在建设工程市场中占有较大的优势地位,对承包人的索赔可以通过扣除保证金、抵扣进度款、扣除质保金等方式实现,因此,实践中的建设工程索赔多是承包人对发包人的索赔。若无特别指出,本书所称的索赔也仅指承包人对发包人的索赔。
(二)建设工程索赔的特征
基于上述建设工程索赔的概念,我们可以归纳出建设工程索赔的如下几个特征:
1、建设工程索赔是单方行为
建设工程索赔与签证不同,签证是承发包双方对工期顺延、费用补偿、损失承担达成意思表示一致的协议,是双方当事人合意的结果。而建设工程索赔则不同,它是一方没有按照合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失时,另一方认为应当向其支付费用、顺延工期、赔偿损失而向违约方提出的单方权利主张,是一方向另一方单方提出,是双方就争议问题没有达成意思表示一致所导致。当然,索赔的最终目的是为了获得双方意思表示一致,双方达成一致也只是索赔的结果,而非索赔本身。
从单方行为的法律特征看,索赔是当事人一方的意思表示行为,索赔行为不需要意思表示向对方的同意即可发生。当然,作为一种单方行为,建设工程索赔只对意思表示方发生约束力,不能约束意思表示的向对方。
2、建设工程索赔是一方违约行为所引起
一般而言,建设工程索赔是一方未能按照合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失所致,也就是一方履行合同不符合合同约定,即便是因为不可抗力或者是第三人的原因致使一方应当对另一方进行工期和费用赔偿而未赔偿,那也属于违反合同约定的违约行为。如果当事人未支付各种费用、顺延工期、赔偿损失是依照合同约定而为,那合同相对方就无权提出索赔。当然,如果向对方坚持基于单方行为不需要征得对方同意而为的特征而执意提出索赔,其结果必定是索赔请求遭到驳回,不能达到预期的意思表示一致的结果。
3、建设工程索赔是承发包双方未能达成一致的期待利益
建设工程索赔与签证不同,建设工程签证是当事人双方意思表示一致的确定利益,签证所确定的工程量和相应的工程款应当列入进度支付证书予以支付,签证记载的利益是承包人的既定利益。建设工程索赔则是双方当事人没有达成一致的利益,是一方当事人单方期待获得的利益。如果要将这种期待利益转换为既定利益,需要另一方当事人的认可来实现双方意思表示一致,或者获得具有法律效力的裁决。当然,期待利益不是凭空期待的毫无根据的利益,是当事人基于相关规定、约定、习惯和常识性的推理,合理地认为自己能够获得支持的某种利益。也就是说,当事人有理由认为某种利益是自己在经过一定行为之后可以获得的利益。建设工程索赔就是这样一种一方当事人的期待利益,虽未能达成意思表示一致,却是一方当事人期待达成一致的利益。
4、索赔是依照合同约定实施的法律行为
索赔尽管是当事人一方的单方行为,但也是基于合同约定而实施的行为。如果根本就没有任何合同约定索赔权利,也没有约定可以索赔的事件、理由,更无索赔的时限和程序,当事人一方就不能提出索赔。如果在完全没有合同约定的情况下提出权利主张,那就不是本书意义上的索赔,而是侵权、不当得利返还、无因管理、物权等其他意义上的请求,与这里的索赔无关。简言之,当事人提出索赔是必须要有合同基础,需要合同中对索赔事件、索赔理由、索赔责任、索赔时间、索赔程序作出约定,一方当事人提出索赔的行为是依约而为之。
5、建设工程索赔是未引入第三方的自力争端解决机制
建设工程索赔是双方当事人就支付各种费用、顺延工期、赔偿损失发生争议的结果,一方当事人认为另一方当事人应当对其支付各种费用、顺延工期、赔偿损失,而另一方当事人尚未予以认可,双方对此存在争议。建设工程索赔的目标是双方当事人就前述争议事项达成一致,即一方当事人同意另一方当事人的索赔请求、一方当事人拒绝另一方当事人的索赔请求而另一方当事人也不再有异议、双方当事人同意一方对另一方的索赔请求部分同意。无论达成哪种索赔目标,其结果都是双方当事人对索赔事件的处理达成一致意见,双方对此不再争议。这实际上是双方当事人之间的一种自力争端解决机制,是没有第三人居中裁判的当事人自我解决。显然,索赔争端的妥善处理,有利于工程的顺利进行,有利于维护承发包双方的合法权益。
二、建设工程索赔的种类
(一)工期索赔
工期索赔是承包人在由于发包人的原因或者其他不可归责于承包人的干扰事件导致工期延误时,向发包人提出顺延相应工期的请求。当然,发包人对承包人保修期延长的索赔也属于广义上工期索赔的范畴,但这不在本书的讨论范围之内。对于承包人人而言,工期延误除了可能更多付出人员工资、机械租赁费、现场管理费、其他附加费用外,更重要的后果是可能遭到发包人的工期延误违约惩罚,因此,为了免除发包人对承包人逾期交付的违约惩罚和弥补因工期延长导致的费用损失,承包人应当努力进行工期索赔。
以FIDIC为例,就工期索赔的干扰事件而言,因发包人责任引起的或者合同约定应由发包人负责的干扰事件,承包人有权索赔工期和有关费用;既非发包人的责任,又非承包人的责任引起的干扰事件,承包人可以索赔工期,但不能索赔费用;承包人责任引起的干扰事件,则既不能索赔工期,也不能索赔费用。干扰事件分析的复杂之处在于众多干扰事件重叠影响工期,具体区分责任就十分困难。首先发生的干扰事件覆盖其中发生的其他干扰事件的首先发生原则、各干扰事件按比例分摊的比例分摊原则、主要原因的干扰事件承担责任的主导原因原则都是实践中可以引用的分析方法。
通常采用的网络分析法计算工期索赔值,首先要确定索赔计算依据,包括总工期计划、详细进度计划、工期修改文件、月进度计划及其调整计划、实际施工进度。按照原来的网络计划确定的施工顺序和工期施工过程中,发生了某种干扰事件,而这些干扰事件给施工顺序、工作量、工作持续时间带来影响,将这些影响代入到原来的网络中重新进行分析,将获得一个新的工期,用干扰事件发生后的工期减去干扰事件前的工期,就可以获得干扰事件引起延误的工期索赔值。网络分析法需要强调的是,干扰事件发生在关键线路上影响的工期,承包人可以提出索赔,发生在非关键线路上的干扰事件不影响总工期,承包人不能提出索赔。
(二)费用索赔
费用索赔是指发包人的原因工期拖延、工程变更、加速施工等造成承包人费用增加或产生损失时,承包人向发包人提出费用补偿或损失承担的请求。费用索赔是承包人因发包人的行为或可归责于发包人的事由导致承包人遭受损失时要求发包人对损失的弥补,其原则是填补承包人遭受的损失。因此,费用索赔应当遵循一个损失填平原则,承包人不能因为费用索赔获取超出其损失范围的额外利益。
根据《合同法》第一百一十三条之规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因此,承包人可以索赔的损失不仅包括直接损失,也包括可期待利益的间接损失。需要强调的是,损失的数额需要承包人提供相应的证据予以证明,没有证据证明的损失,不但不能获得索赔,就是仲裁或诉讼也不能得到支持。可以证明承包人损失的证据包括但不限于各种费用账单、现场用工证明、用料证明、用机证明、工资表、财务报表、工程成本核算资料、同期经营资料等。
承包人的费用索赔也必须在合同约定的范围内进行。承包人对干扰事件也存在部分责任的,承包人相应责任部分应当予以扣除。如果合同约定某种风险应当由承包人自己承担的,承包人就该风险范围内的损失不得索赔。当然,如果合同内对索赔的时间、程序、计算标准、计算方法、计算公式、取值标准、合同单价、调整方式等内容作出了约定,承包人的索赔值计算以及索赔工作的开展都应当严格依照合同约定而为,否则,其索赔就很可能难以得到支持。
总体上说,可以索赔费用的项目包括合同报价中的所有项目,单价合同中,合同价格主要由以下几部分组成:1、直接费,直接费又包括人工费、材料费、设备费;2、工地管理费,包括进场道路费、现场清理费、现场实验费、施工水电费、脚手架费、施工机械费、临时设施费、交通费、现场管理人员工资、办公费、劳保费、保函费、广告费等等;3、总部管理费及其他待摊费用;4、利润及风险系数。索赔值的计算与合同报价计算一致,应当先计算直接费,然后才计算其他费用项目。实践中,费用索赔主要体现在以下几种费用索赔中,分述如下:
1、工期拖延的费用索赔
如前所述,由于发包人的原因或者可归责于发包人的其他干扰事件导致承包人工期延误的,承包人除了可以要求顺延工期,对工期延误造成的多付人员工资、机械租赁费、现场管理费、其他附加费用等费用损失提出索赔。
与工期拖延的复杂原因相适用,工期拖延费用的索赔也相对复杂。因发包人原因造成工程全面停工的,发包人除了顺延工期外,还应当赔偿人工、机械、现场管理费、总部管理费等全部费用。因发包人原因造成非关键线路工作停工的,工期虽不延长,但造成承包人的人工和机械停工的损失应当由发包人予以赔偿。虽未完全停工,但发包人的干扰导致工作效率低下、施工秩序混乱,发包人应当对承包人劳动力和设备的低效率损失、现场管理费和总部管理费损失予以赔偿。
工期拖延的费用具体可能包括人工费损失、材料费损失、机械费损失、工地管理费、物价上涨引起的费用调整、总部管理费、非关键线路活动拖延的费用损失。人工费中工人停工、窝工按施工日记上记载的停工天数乘以报价中人工费单价,低效率人工损失按投标书中确定的人工投入量和工作效率与实际劳动力投入量和实际效率相比较而得。材料费损失中承包人订购的材料推迟交货损失凭实际证明索赔,材料价格上涨损失按材料价格指数和未完工材料用量进行调整。机械费中停滞的机械损失按停滞的机械台班数乘以台班费单价计算,自有设备台班费含折旧、利息、维修保养、固定税等,一般为台班费的60%-70%。低效率机械损失费按正常运转和实际运转的比对结果计算。工地管理费按Hudson公式计算为合同报价中的管理费除以合同工期,再用其值乘以延误工期。按分项法计算则需要将现场管理中的各个费用项目的实际开支计算并相加,然后扣除已完工程中的现场管理费份额。物价上涨引起的费用损失在可调价合同中直接按合同约定的调价公式调整,在固定价格合同中完全停工的对未完工程按通货膨胀率做总调整,低效率工程中根据物价指数分别计算合同竣工日期和实际竣工日期的物价上涨幅度,再根据上涨幅度计算物价上涨风险和物价费用增加量,二者相比较求得物价上涨费用值。总部管理费一般按照总部管理费率或总直接费分摊法计算,按总部管理费率是在人工费损失、材料费损失、机械费损失、工地管理费计算并相加的基础上,乘以总部管理费分摊率计算。总直接费分摊法是用总管理费初一总直接费获得每一直接费单位应分摊的管理费,再用分摊的管理费乘以争议合同的直接费获得争议合同管理费分摊额。非关键线路活动拖延可能造成人工费、机械费和工地管理费损失,如果承包人证明发包人的拖延造成了前述费用损失,承包人可以计算损失并要求索赔,人工费、机械费计算方法同上,工地管理费按实际支付证明索赔。
2、工程变更的费用索赔
工程变更不仅仅意味着工程量、质量等变更本身,而且可能涉及工期延误、停工、窝工、返工、低效率损失等问题。工程变更中可能引起索赔的变更项目包括工程量变更、附加工程、工程质量变更、工程变更超过限额等情况。
工程量变更包括工程量增加、减少以及分项删除,既可能因涉及变更引起,也可能因发包人及其工程师要求引起,还可能因招标文件中工作量不准确引起。对于固定总价合同的工程量变更,承包人一般只有发包人修改设计的情况下才能获得索赔。对于单价合同,其工程量本来就只是一个参考,工程量以实际发生的量作为计价标准,承包人可以直接将变化的工程量计入进度款请求支付,不存在索赔问题。FIDIC合同的业主删除工程后又将该工程发包给其他承包商的,承包人可以索赔删除工程包含的现场管理费、总部管理费和利润。
附加工程是工程量表中没有包含的工程分项。合同内附加工程应当以合同报价作为索赔计价基础,工程量以图纸或实际方量计算。合同中有相同分项工程的,按该分项工程合同单价及附加工程量计算。合同中有相似分项工程的,对相似分项工程在合同价格基础上作调整后按附加工程量计算。合同中没有相同、相似分项工程的,按合同规定的方法确定单价并结合附加工程量计算。合同外附加工程与合同约定的工程没有直接联系的工程。承包人对合同外附加工程没有接受的义务。承发包双方应当对合同外附加工程的价款进行协商并达成补充协议,双方按照补充协议约定的时间、质量、价款、支付方式实施相应的附加工程。通常情况下,由于附加工程没有竞争对手,承包人往往可以获得一个比较理想的价格。总价包干、成本加酬金、以工程量清单报价为基础进行调整都是承包人通常喜欢的价格方式。
工程质量变化一般是工程质量提高,一般是发包人基于自身考虑提高质量标准,指令承包人使用更高质量的材料、工艺和标准。当然,承包人因为发包人提高质量标准而额外之处的费用可以向发包人索赔。在单价合同中,工程质量变化一般按照量差和价差分析的方法调整单价计算索赔值。
工程变更超过合同约定限额的,一般合同中对超过部分的调整都作出了约定。有的合同中对超出限额部分允许对合同价格中的管理费进行调整,有的合同允许对超出限额部分单价进行调整,并且约定了具体调整范围和调整幅度。承包人只需要按照约定的调整方法计算其应获得补偿的费用提出索赔即可。
3、加速施工的费用索赔
非承包人原因造成工期拖延,发包人希望按时完工指令加速;发包人希望提前竣工交付使用。这些情况下,承包人有权获得加速施工费用索赔。
加速施工导致增加劳动力投入、不经济使用劳动力、加班工资、夜班津贴等人工费索赔,增加劳动力和不经济使用劳动力按实际劳动力用量与已完工程劳动力计划用量之对比,乘以清单中人工费单价计算。加班工资、夜班津贴据实计算。
加速施工导致增加材料投入、不经济地使用材料、材料提前交货给供应商补偿、改变运输方式、材料替代等材料费索赔,按实际材料用量与已完工程材料计划用量之对比,乘以清单中材料费单价或实际价格计算。提前交货给材料商补偿费据实计算。改变运输方式费用按合同规定价格和实际价格之差乘以材料数量计算。代替材料费用按代替材料价差乘以代替材料的数量计算。
加速施工导致增加机械使用时间、不经济使用机械、新增设备投入等费用索赔,增加机械和不经济使用机械费用按报价中机械费与实际费用之差,乘以机械台班数计算,或者按实际租金计算。新增设备费用按新增设备报价乘以设备使用时间计算。
加速施工导致增加管理人员工资、增加人员其他费用、增加交通费、增加劳保费和假期、增加临时设施费、增加现场日常管理费等费用索赔。增加管理人员工资按计划用量与实际用量之差乘以报价标准计算。增加人员其他费用、增加交通费、增加劳保费和假期按实际增加人数、月数乘以报价中的费率。增加临时设施费按实际增加量和实际费用计算。增加现场日常管理费按实际开支数与元报价中包含的数量之差计算。
4、其他费用索赔
(1)工程中断
工程中断除了上述工期索赔和费用索赔外,还可能产生人员遣返费、赔偿金以及重新招雇费用,额外进出场费,工地清理、重新计划和安排、重新准备施工等特殊费用,这些费用的索赔一般按照实际支出的费用计算,额外进出场费也可以按合同报价计算。
(2)合同终止
由于发包人指令停止项目、发包人严重违约承包人解除合同、不可抗力等原因终止合同继续履行的,承包人可以提出遣散工人费用(包括工人赔偿金、善后处理人员费用)、机械处置费(包括已付租金、机械准备费、作价处理费用、保险费)、材料费用(包括已购材料费损失、材料处理损失)其他附加费(包括分包商索赔、保险费、保函费、开办费、工地管理费损失)的索赔。这些费用的索赔值按实际损失计算。
(3)特殊服务
发包人要求承包人为其 提供合同约定以外的特殊服务,发包人应当对承包人的费用予以补偿。具体方式包括成本加酬金方式、单独协商订立补偿协议方式、包干价方式、以点工计算方式等。
(4)材料和劳务上涨
FIDIC合同中允许对材料和劳务价格上涨时进行费用调整,并且规定了调整方式、依据和调价公式。依照FIDIC13.8款之规定,支付给承包商的款项的调整,应为加上或者减去按调价公式确定的金额以反映人工、材料及工程其他投入的成本增减。FIDIC采用指数法进行调整,首先确定作为调整对象的合同价格组成要素,其次确定组成要素在合同价格中的比重系数,然后确定价格考核的时间和地点,最后将各种数据代入调价公式计算。
(5)拖欠工程款
拖欠工程款给承包人造成的损失索赔应按拖欠工程款数额乘以年利率再乘以拖欠天数计算索赔值。
(三)利润索赔
按照FIDIC合同条件,业主提供错误数据或放线资料、拖延交付图纸和场地、竣工前使用工程、妨碍竣工验收等没有履行或者没有正确履行他的合同责任行为,删除工程又发包给他人、拖延支付工程款导致承包人暂停施工、严重违约致承包人终止合同、的业主违约行为,工程量增加、附加工程、指令钻孔勘探、要求修理非承包人责任的缺陷、为其他承包人提供条件和设施、指令调查缺陷却证实无缺陷、要求合同以外的实验却证实符合合同要求等业主指令工程变更行为,承包人按工程师指对业主风险造成的损坏进行维修,承包人都可以提出相应的利润索赔。
一般情况下,承包人索赔的利润按照各分项的计算结果乘以合同约定的利润率即可获得利润索赔值。事实上,承包人要证明剩余工程有利润是比较困难的,它取决于承包合同的准确估价以及预期可得利益。
三、建设工程索赔的法律性质分析
(一)索赔属于合同法上的要约
如前所述,索赔是承包人的单方行为,是承包人希望就工期延长、费用补偿、损失承担与发包人达成一致的单方愿望,其本质就是承包人希望与发包人订立合同的意思表示,而且该意思表示内容具体确定,表明一经发包人承诺,承包人即受该意思表示约束。显然,索赔就是承包人向发包人发出的,希望发包人对承包人提出的赔偿请求予以同意,双方就索赔事项达成意思表示一致的合同。发包人对承包人提出的索赔报告进行批准是承诺行为无疑,那承包人向发包人提出的索赔显然就是要约。发包人一旦对承包人的索赔作出承诺,承包人就将受到索赔报告的约束,这也是符合要约条件的。理论上说,对于承包人的索赔要约,发包人有同意的自由,也有拒绝的权利。
(二)建设工程索赔属于法律上的私力救济
当权利受到侵害时,权利人可以采取救济措施来制止侵害行为或者弥补权利受到的损害。权利救济方式无非有公力救济和私立救济两种。公力救济是权利人在权利受到侵害时权利人寻求国家权力保护来获得救济,私力救济是权利人在权利受到损害时自己采取行动救济权利。实践中,提起诉讼、申请仲裁、申诉、控告、举报等都是寻求国家权力保护的公力救济,而正当防卫、行使留置权、行使抵销权、即时扣留则被视为私力救济的典型形式。其二者的区别主要是寻求国家权力保护还是自己采取措施救济。
承包人索赔是因为发包人未能按照合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失,是承包人认为自己权利受到了侵害而采取的措施。显然,这种措施又不是寻求国家权力保护的公力救济措施,而是自己采取调查、请求、谈判等措施来实现权利救济,属于法律上的私力救济。
四、建设工程索赔的条件
(一)干扰事件
无干扰,即无索赔。干扰事件是索赔得以发生的先决条件。干扰事件是发包人存在违反合同行为或者履行合同不符合约定,给承包人的施工造成了某种干扰,对承包人的工期或费用造成了一定影响的事件。一般来说,承包人可以向发包人要求索赔的干扰事件有以下这些:
1、发包人未按照合同约定的时间和要求交付设计资料、设计图纸、场地、设备,致使施工延期。
2、发包人没有按照合同约定完成三通一平工作,没有按时办理施工许可等手续,未能及时下达开工令,导致不能及时开工,延误工期。
3、由于发包人的原因中途停建、缓建,造成承包人停工、窝工、倒运、机械和人员调迁等费用损失。
4、工程地质情况与发包人提供的资料说明不一致,出现地下水流、文物、管线、古墓、文物等情况,工程师指令处理或者承包人不得不采取加固、特殊保护等措施,造成工期延误和费用损失。
5、工程师指令变更,工程师指令工程量增加、质量标准提高、增加附加工程、改变施工顺序和施工部署、要求提供特殊服务、要求给其他承包人提供条件和设备等等。
6、设计变更、设计错误、指令错误、数据和资料错误,造成承包人返工、报废、维修、停工、窝工。
7、发包人没有及时检查隐蔽工程,或者重新检查、重复检查、做合同约定外的检查导致承包人工期延长或费用增加。
8、发包人因自己责任延误工期要求加速施工,或者发包人希望提前竣工要求加速施工。
9、合同存在条款不全、错误、矛盾、不一致、歧义等缺陷,导致双方发生理解分歧。
10、工程师指令迟延或者指令错误导致承包人延误工期或造成损失。
11、发包人没有按照合同约定按时足额支付预付款、进度款,导致承包人被迫停止施工或降低工作速度,造成费用增加。
12、非正常停水、停电、交通中断造成施工无法正常开展。
13、物价大幅上涨,导致人工费、材料费支出大幅增加。
14、发生如恶劣气候、洪水、地震、暴动、战争、经济封锁、禁运、罢工等社会事件或不可抗力。
15、发包人迟延竣工验收、迟延结算致承包人损失。
16、发包人提前使用工程或者在保修期间不正当使用工程造成工程损坏,要求承包人修理。
(二)合同条件
索赔另一个条件是必须对索赔有合同约定。合同中允许承包人索赔,给索赔留有空间和余地。合同中对索赔的范围、索赔方式、索赔处理过程、解决方法、索赔依据、索赔值的计算都有相应的约定。承包人提交索赔报告必须指明发包人违反了什么合同约定,承包人依据哪一条哪一款提出索赔。如果没有合同约定,或者合同约定将任何索赔的可能性消灭,例如合同中约定在任何情况下对合同单价和合同总价都不作调整,索赔就无从谈起。因此,承包人在订立合同时就获得一份对索赔有详细约定的合同就十分重要,如果不能获得,承包人应当在合同履行过程中寻找订立补充协议、会议纪要等机会,以此为索赔创造合同条件。
(三)索赔证据
索赔的关键在于证据,如果没有充足的证据证明承包人确实由于干扰事件受到了影响,证明承包人因此延误了工期或者产生了损失,承包人的索赔将很难得到支持。承包人的证据应当产生于施工过程中,如合同、补充协议、图纸、招投标文件、会议纪要、通知、指令、签证、往来函件、施工日记、施工记录、施工备忘录、工长检查日记、工程师施工记录、施工进度计划、实际施工进度记录、月进度报表、材料合格证明、设备开箱证明、设备安装调试证明、人员工资表、会计资料、统计资料、形象照片、损坏照片、隐蔽工程覆盖前照片、气象报告、检测报告、技术鉴定报告、试验报告、验收报告、交接记录、市场行情资料、文件、法规等,都是索赔中可能利用的重要证据。因此,一个索赔就可以看出一个施工企业的管理水平,一个管理水平高的施工企业,其索赔报告的证据不但完善,而且有条理,成体系。反之,一个管理混乱的施工企业,其资料散乱,残缺不全,很多应该获得的证据都没有,其索赔无疑会十分困难。
索赔证据应当具备《民事诉讼法》证据的相关要求,索赔不成,即可直接作为诉讼证据使用。因此,索赔证据应当满足如下要求:
1、真实性。索赔证据必须是客观真实的,是在工程施工过程中自然形成或者刻意收集的证据,而不是伪造的、杜撰的证据。伪造的证据不但不能达到证明目的,而且行为人还可能因此被追究法律责任。
2、合法性。索赔证据必须符合法律的规定,不论是索赔证据本身,还是证据的取得都必须符合法律规定。证据的形式应当符合《民事诉讼法》第六十三条规定七种证据形式之一,包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论和勘验笔录。当然,证据的取得也必须合法,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定,以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。取得方式不合法的证据也不能作为索赔的证据。
3、关联性。索赔证据的关联性是指证据与待证事实之间存在某种必然的联系,证据能够证明待证事实的全部或者部分真相。如果证据本身是真实的,也是合法的,它也许能证明其他事实,却不能证明待证事实,与待证事实没有关联,那么这种证据就不能作为索赔证据使用。
索赔证据应当成体系地支持索赔理由和索赔请求。索赔证据应当按照需要分成若干组,每组编制目录,目录中注明序号、证据名称、证明内容、证据形式、证据来源、页数、页码等内容。索赔如果不能得到支持,为索赔编制的证据清册直接就可以作为诉讼的证据目录使用。
(四)索赔理由
索赔理由是在总结干扰事件的基础上,指出根据合同规定或者相关补充协议、会议纪要之约定,发包人违反合同约定或者超出合同范围提出要求,给承包人的施工造成干扰,发包人有责任对工期予以顺延,对损失予以赔偿。
(五)索赔影响
索赔影响是可归责于发包人的索赔事件给承包人的施工造成的影响,具体表现为导致工期延误、费用增加或者损失产生。重点是,可归责于发包人的干扰事件与承包人施工影响之间存在必然的因果关系,干扰事件是造成承包人的工期延误、费用增加或损失产生的直接原因,而且这些原因与承包人的损害结果之间又存在一一对应关系。
(六)索赔值
索赔值是干扰事件给承包人造成影响定量的结果。索赔值是客观计算干扰事件给承包人工期和成本造成的实际影响,体现为一定数据来反映工期和成本受影响的量,具体到工期为多少天,具体到损失或费用为多少元。也就是承包人索赔的最终请求数额。索赔值当然是索赔的必要条件,没有索赔值也就无所谓索赔。索赔值作为实际利益的落脚点,往往也是承包人索赔最为关心的问题。
五、建设工程索赔程序
(一)成立索赔小组
索赔是一项十分专业和复杂的工作,尤其是一揽子索赔,没有相应的经验和专业知识很难胜任索赔工作。索赔工作不仅需要懂法律和建筑的专业人才参与,还需要项目参与现场管理的人员参与,只有他们踩熟悉现场情况,了解索赔干扰事件的前后始末。索赔小组的成员至少需要懂建筑法律的法律专家、懂现场施工和组织计划安排的工程师、懂成本核算和财务会计核算的会计师、懂谈判的社交人员。因此,一个索赔专业小组最好由项目经理、律师、合同经理(资料员)、会计师、施工工程师(施工员)组成。
(二)进行索赔事态调查
索赔小组成立之后的第一件工作就是进行索赔事态调查。索赔事态调查需要对合同实施进行跟踪费、分析、诊断,查明干扰事件发生的前因后果,干扰事件的全过程记录,掌握事件的详细情况,承包人对干扰事件采取了何种减少损失的措施,制作合同事件调查表等等。
(三)评价索赔原因和根据
在查明索赔事件的基础上,需要评价事件发生的原因在于什么,发包人对索赔事件的责任在于何处,发包人应当对索赔事件承担责任的合同依据以及其他法律依据是什么,如果承包人也需要对索赔事件负责,承包人与发包人的责任如何划分,承包人的责任大小。
(四)发出索赔意向
索赔意向是承包人就具体的干扰事件向工程师和发包人表示的索赔愿望和要求。FIDIC规定,承包商应当在知道或者应当知道引发索赔的事件或情况发生后的28天内向工程师发出索赔通知。索赔通知只需要通知索赔事件及其索赔意向。中国1999颁布的《建设工程施工合同》示范文本也规定乙方在索赔事件发生后28天内向甲方发出要求索赔的通知。需要强调的是,索赔意向应当以书面通知的形式发出,而且应当保留索赔意向副本和有效送达的证据。
(五)进行索赔损失调查
在规定时间发出索赔意向之后,索赔小组应当立即着手损失调查。因为,FIDIC规定,承包商在索赔事件发生后的42天或者双方商定的其他期限内,承包商应向工程师提交详尽的索赔资料。中国1999颁布的《建设工程施工合同》示范文本要求在发出索赔意向后28天内提交索赔报告和详细资料。这个时间是很紧张的,损失能否得到主张,关键在证据,重点在于损失的计算是否详细、经得住推敲。索赔小组应当在索赔意向发出之后立即调查造成了哪些损失、损失多大、损失项目有哪些、索赔值计算公式如何等等内容,为提交索赔报告作出准备。
(六)组织索赔证据
如前所述,证据是索赔成功与否的关键,组织索赔证据又是一项浩大而繁重的工作。索赔证据应当按照索赔项目分别组织,每一个项目都有相应的证据体系来提供支持。对索赔证据的要求,前文已有阐述,此不赘述。
(七)编制索赔报告并提交
索赔小组在索赔谈判前的最后一项也是最重要的一项工作就是编制索赔报告。索赔报告应当包含对什么事件索赔的题目,叙述事件起因、经过、过程中双方活动、结果的索赔事件,索赔理由,索赔影响,索赔结论。索赔文件中除索赔报告外,还应当有承包人致发包人或者工程师的信,结尾还应当有证明文件、计算基础、计算依据的附件。
索赔报告应当简明扼要,主要论证索赔事件和索赔影响之间的因果关系,用证据层层证实发包人应当对索赔事件造成的影响承担赔偿责任。当然,索赔报告的措辞应当委婉,应当以获得赔偿为目的,而不是辨明是非为目的。索赔报告编制完成后应当在规定时限内送达发包人或者工程师,保留索赔报告副本和送达证据。
六、建设工程索赔谈判
(一)谈判准备
1、确定谈判成员
谈判人员应当分工明确,谁是主谈,谁担任辅助,主谈人因特殊原因不能谈判时,谁又担当主谈任务。谈判人员应当着眼于承包人的实际利益,不好大喜功。主谈人除了应当有足够的工程建设经验和必备的法律知识,还应当有丰富的社会阅历和极强的沟通能力。当然,主谈人还应当具有足够的社会地位和行政职务,让对方能感受到谈判的诚意和承包人对谈判的重视程度,同时,也让对方感到主谈人是说话能算话的人。谈判成员应当专业互补、性格互补,在谈判中相互协作,共同完成谈判任务。谈判成员应当相对稳定,彼此熟悉,相互默契。
2、制定谈判策略
(1)确定谈判目标
明确地提出任务,分级确定索赔所要达到的目标。谈判目标可以按上中下确定不同的目标。上策是谈判应当争取的最好结果,即索赔报告中的索赔值全部都得到支持。中策是谈判人应当想方设法确保的结果,是虽不理想但承包人也可以接受的结果,即索赔值大部分得到支持,承包人的损失基本得到弥补。下策是承包人确定的最低接受限度,是承包人谈判人员掌握的谈判让步最底线,超过这个底线就不再有商谈的余地,即索赔值一部分得到支持,承包的损失部分得到弥补。
另外,谈判策略还需要考虑是全力准备与发包人的谈判,还是考虑采用停工、放慢施工进度以施加压力,还是与发包人的上级主管单位协调。当然,无论哪种策略,承包人都不能懈怠自己的施工义务,只有将自己的工作做好,发包人才能心平气和地协商解决问题。
(2)制定谈判方案
制定谈判方案是谈判组在谈判之前事先制定一套谈判计划和实施步骤。谈判方案主要需要确定谈判时间、谈判场所、对方谈判人员、谈判回合、在什么时候考虑让步、索赔事件中自己的责任如何开脱、对方是否有可能反索赔、对方提出反索赔的应对方案、谈判失败的应对措施等等内容。
(3)研究谈判对手
在谈判中,做到知己知彼是十分重要的。研究谈判对手,不仅要研究发包人的履约能力、经营状况等信息,更重要的是研究对手的信用状况,是恶意拖欠工程款还是善意履行合同。当然,针对具体的索赔谈判,需要着重研究对手的兴趣爱好和利益指向,需要研究对手的商业习惯、文化特点和民族特性。研究对手的兴趣爱好,是为了投其所好,为谈判创造一个和谐友好的氛围。研究对手的利益所在是为了在争取自己最大利益的同时尽可能满足对方的利益,为谈判成功创造条件。研究对方的社会心理、文化背景、生活习惯、民族特性是为了最大限度地尊重对手,不会因为某个细节激怒对方,从而导致谈判破裂。总之,谈判前研究谈判对手是一项重要的功课,不了解对手就贸然谈判,是谈判中比较忌讳的。
(4)分析谈判利弊
谈判前对自己的优势和劣势都要有充分的了解,自己的优势、长处、得理处应当在谈判中充分发挥,自己的弱点、弊端应当尽量避其锋芒,同时,要针对自己的劣势和弊端准备托辞。承包人的优势无疑在于自己在工程上取得的成就,如过硬的质量、满意的进度、合理的组织、科学的施工等等,这些都是值得在谈判中大书特书的。承包的劣势要分析自身在履行合同责任时是否存在失误,如没有按照合同约定的时间要求索赔、没有完成既定工程量、没有遵守合同约定的工期、工程质量有返工行为等等。分析自己的财务状况,是否能够支撑施工运转。
3、模拟谈判
对于一揽子索赔或者重大的单项索赔,有条件的承包人可以自己组织模拟谈判,由两组谈判人员分别代表发包人和承包人进行交锋,在模拟谈判中发现问题和解决问题。
(二)实施谈判
在谈判引入阶段,谈判人员应当注重营造和谐友好的谈判氛围,措辞要委婉,不应当过分强调发包人的责任,而应当多强调合作、强调如何有利于工程的进行。
谈判人员应当注重谈判心理,利于在平时中积累的与工程师的良好关系开展谈判,对对方锋芒毕露的谈判人员应当避实就虚。在谈判中发挥公关能力,尽量避免对发包人代表或者工程师的指责,少谈对方的工作失误,多谈事件的突发性和、不可预见性。目的要紧紧围绕在赔偿损失上,而不要在谈判过程中强调对方要承认错误,防止谈判目标偏离。
在谈判过程中,除了要多谈合作,还要多谈困难,多诉苦。要多强调发包人如果不解决索赔,承包人的将面临财务困难,进而影响承包人的施工能力,最终可能对工程的顺利完工造成影响。无论什么时候,都要以一个受害者或者受损失者的姿态出现,即使顺利获得索赔,那也要表现出只是少损失的姿态,争取在以后的施工和索赔中获得对方好的印象,为保持良好合作创造条件,切不可得意忘形。
(三)谈判结果处理
1、达成谈判结果的起草并签订谈判协议
无论是上策、中策或是下策,只要双方取得了谈判结果,就应当立即委托律师起草协议确定双方的谈判结果。需要注意的是,在起草的协议中应当对索赔没有得到解决和补偿的部分留下活口,特别是在中策和下策的解决方案中,不能将没解决的问题统统纳入协议之中,将以后寻求解决的路径封死。当然,如果谈判中就已经取得了某种成果,为防止对方反悔,应当在谈判结束时立即拟定谈判会议纪要,让与会人员先签署。正式协议按照会议纪要确定的内容迅速拟定并送交发包人签署确认 。
2、未能达成谈判结果的准备诉讼
如果谈判未果,应当将全部索赔资料移交律师,让律师与承包人确定是否在工程进行中实施诉讼,或是等到工程结束后将索赔值计入工程尾款一并诉讼。无论采取哪种方案,无论是今后诉讼还是现在诉讼,都应当在索赔谈判失败之后将索赔作好诉讼的准备。
七、索赔争议的解决
(一)协商
索赔本身就是协商解决争议的一种方式,但索赔过程中又可能产生因索赔而引起的争议,这种索赔争议本身也是可以在索赔中通过协商求得解决的。例如,在索赔谈判过程中,谈判双方对是否有必要继续谈判发生争议,后经过协商,双方一致同意继续索赔谈判。由于协商是一种未引入第三方解决争议的自行解决方式,争议的解决不能求助于中立的第三人居中斡旋,只能依靠当事人双方采用相互体谅、相互妥协的方式求得解决。
(二)仲裁
仲裁是平等主体的当事人自愿将合同纠纷或者其他财产权益提交依法设立的仲裁委员会进行审理并作出裁决的争议解决方式。仲裁的前提条件是双方达成仲裁协议或者在合同中存在仲裁条款,仲裁协议或者仲裁条款必须约定请求仲裁的意思表示、仲裁事项和选定的仲裁委员会。
当事人一方将争议申请仲裁委员会仲裁时,应当提交仲裁协议、申请书一式五份、证据一式五份,仲裁委员会受理案件应当组成仲裁庭不公开开庭审理,仲裁当事人也实行谁主张谁举证。承包人索赔争议应当举示充足的证据证明干扰事件、发包人违约责任、损失数额、损失与干扰事件之间存在因果关系等等内容,如果权利主张人不能举示充足的证据证明其主张,将承担举证不力的败诉责任。仲裁庭经过审理后,应当做出裁决并送达裁决书,或者征求双方当事人意见调解后制作并送达调解书。
需要特别强调的是,仲裁实行一裁终局制,仲裁裁决一经作出即发生法律效力,不允许上诉、起诉、申诉。只有有足够证据证明仲裁庭存在程序上违法的行为,如没有仲裁协议,裁决事项超出仲裁协议范围或仲裁委无权仲裁的,仲裁庭组成或者仲裁程序违法的,证据是伪造的,对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的,仲裁员有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁判的,当事人才可以向中级法院申请撤销裁决。因此,仲裁一旦出现不公正情形,当事人是很难通过其他程序救济的,这需要准备仲裁的当事人三思而后行。
(三)诉讼
诉讼是由人民法院以国家审判的方式对案件进行审理并作出裁决的争议解决方式。如果索赔双方当事人最终不得不选择诉讼来解决争端,也就是双方对簿公堂,通常意味着双方已经很难在友好的氛围中解决争议。诉讼与仲裁类似,只是审判机构由民间团体的仲裁委员会改变为国家机关的法院,由一裁终局改为两审终审,由不公开审理为原则改为公开审理为原则,其他审理过程、审理方式、裁决方式基本相同。
诉讼是一项十分专业而复杂的工作,除了诉讼涉及的法律关系复杂,诉讼涉及的法律、法规数量众多外,诉讼本身也是一项十分复杂的程序,诉讼本身就可能涉及到《民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》、《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等等程序法律、法规和司法解释。诉讼从证据的组织、诉状的书写、证据目录的编制、起诉、立案受理、诉讼费用交纳、诉讼保全、举证、证据交换、开庭审理、判决到上诉的程序繁多不说,开庭审理本身从核对当事人身份、宣布法庭纪律、告知诉讼权利、申请回避、管辖异议、原告陈述诉讼请求与事实理由、被告答辩、法庭调查、原告举示证据、被告质证、被告举示证据、原告质证、询问鉴定人、原被告双方辩论、最后陈述到闭庭,其过程也十分复杂,非专业人士很难胜任一项专业知识和经验技能都要求非常高的诉讼活动。因此,聘请建设工程、房地产方面专业的律师代理诉讼,是维护自身合法权益的必要选择。
 
 
 
 

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