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专题九 房地产项目转让的法律分析与风险控制研究
发布时间: 2012/07/06 9:15:07      文章来源:yutao
-----------重庆渝韬律师事务所  余涛   唐厚渊
 
一、房地产项目的概念
所谓项目,是指一系列独特、复杂并相互关联的活动。这些活动有着一个明确的目标或目的,必须在特定的时间、预算、资源限定内,依据规范完成。所谓房地产开发,是指在依法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。
房地产开发项目又称房地产项目,是指具有房地产开发资格的主体依法在取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设而实施的一系列独特、复杂并相互关联的活动。房地产项目包括已经立项,取得土地使用权证,土地已经完成“三通一平”和勘探、设计工作,设计方案已获得规划部门批准并已经取得施工许可证的具备开工条件项目;建设工程已经开始基础施工,但尚不具备法律规定的预售条件的已经开工项目;以及已经部分销售的未完工项目。
房地产项目有以下特点:
1、房地产项目是一项高投入、高风险的投资经营项目,也是一项涉及面较广的经济项目,其对国计民生产生重大影响。
  2、房地产项目受到城市规划的严格约束。按照经济效益、社会效益、环境效益相统一的原则,实行全面规划、合理布局、综合开发、配套建设。我国的城市规划分为总体规划和详细规划,其中详细规划又分为控制性详细规划和修建性详细规划。直接约束房地产开发项目的是详细规划。
3、房地产项目的设计、施工必须符合国家的有关标准和规范,房地产开发项目竣工后,经验收合格方可交付使用。以保障房屋的建筑质量和生命财产安全。
二、房地产项目转让概述
房地产项目转让是指正在进行基础设施、房屋建设开发的主体,通过合同权利义务转让、建设成果移交等方式将整个项目活动移转给其他具有房地产开发资质主体的行为。
房地产项目转让是一系列权利义务的概括转移。包括土地使用权的权利义务转移,勘察、设计合同权利义务的转移,施工合同权利义务的转移,监理合同权利义务的转移,劳务合同权利义务的转移,项目管理合同权利义务的转移,材料购买合同权利义务的转移等等。
房地产项目转让也包括建设成果的移交。建设成果概括地包括勘察设计成果和基础设施建设成果。房地产项目的受让方除了要概括承受出让方的一系列合同权利义务外,还要接受勘察、设计、施工单位已经完成的建设成果。房地产项目的受让人受让房地产项目的目的仍然是完成项目开发,实现项目目标,因此,房地产项目的受让人当然需要接受建设成果的移交。
房地产项目转让通过签订《房地产开发项目转让合同》来实现整个项目活动和建设成果的让渡。其实质是通过权利义务的设定来实现权利义务的履行主体变更,除少数权利义务内容外,原来的合同权利义务内容不发生变更,由房地产项目的受让人继续履行。
三、房地产项目转让的特征
(一)房地产项目转让的共有特征
房地产项目转让与其他事物的转让都属于权利义务在不同主体之间的让渡,具有一些共同的特征:
1、房地产项目转让也是权利义务的转让。究其实质而言,所有转让都是权利义务的转让。一般的买卖合同是让渡的财物和货币的所有权,一般的服务合同让渡的是接受服务的权利和货币的所有权,房地产项目是开发项目的权利义务的让渡,仍然没有超出转让合同的权利义务让渡的范畴。
2、房地产项目转让也是权利义务从一个主体向另一个主体的让渡。权利义务在社会主体之间的让渡,是为了保证不同的物质利益和精神利益能充分满足社会主体的不同需求。房地产项目转让也是一样,是为了满足不再需要开发该项目的主体将项目上附着的权利义务让渡给刚好有这种需要的开发主体,是权利义务从一个主体向另一个主体的让渡。
(二)房地产项目转让的独有特征
房地产项目的转让之所以是房地产项目的转让而不是其他事物的转让,是有其独有特征的,也正是这些独有特征,让房地产项目的转让有其特殊的研究价值。
1、房地产项目转让是一系列权利义务概括转让。一个房地产项目的开发目标的实现,需要许多具有专业职能的组织参与和配合才能完成,因此开发单位就必须分别于这些专业职能组织签订合同,而且一些专业职能组织又必须将自己工作范围内的部分专业工作通过分包合同委托其他更为专业的组织完成。因此,房地产开发项目转让前必将产生一系列权利义务,而这一系列权利义务又必然要由项目受让人来概括承受。这一系列权利义务主要包括土地使用权的权利义务,勘察、设计合同的权利义务,施工合同的权利义务,监理合同的权利义务,劳务合同的权利义务,项目管理合同的权利义务,材料购买合同的权利义务等等。
2、房地产项目转让的转让方和受让方都必须是具有房地产开发资质的组织。由于涉及不特定多数人的生命财产安全问题,房地产开发是受到国家严格控制的行为,不但房地产项目的设计、开工、竣工都需要相关部门的批准或许可,对于施工的安全操作也制定了许多操作规程和质量标准来保证安全生产和产品合格,而且房地产项目开发的主体资格也受到严格规范。不具有房地产开发资质的组织不得从事房地产开发活动,具有房地产开发资质的组织也只能在其资质等级范围内从事其相应的房地产开发活动,不得超越其开发资质等级。因此,房地产项目的出让方必然是具有相应开发资质的组织,否则建设行政主管部门不能允许其开发项目,房地产项目的受让方也必须是具有相应开发资质的组织,否则将不能继续从事该房地产项目的开发,当然也无法受领建设成果从而实现其开发目标。
3、房地产项目转让较多地受到政府主管部门的行政干预。由于房地产项目投资巨大,风险较高,占据的是国家不可再生的土地资源,而且涉及不特定多数人的利益,因此,国家通过设置的众多行政审批、行政登记程序对房地产开发项目进行行政干预。如拆迁许可、施工许可、预售许可、强制招标、施工合同登记、商品房销售合同登记、开发资金银行监管、环境影响评价、禁止闲置土地、禁止转包、禁止借用资质开发、禁止违法分包等等行政干预,是民事合同领域中受行政干预最多的一种民事合同。
4、房地产项目转让较多地受到法律、法规和地方政策的约束。调整房地产项目转让最直接的法律规范是《城市房地产开发经营管理条例》,但间接地调整房地产项目转让或者与之相关的法律、法规和地方政策还有很多,例如《城市房地产管理法》、《城市商品房预售管理办法》、《城市房地产转让管理规定》、《土地管理法》、《建设用地审查报批管理办法》、《建设项目用地预审管理办法》、《房地产开发企业资质管理规定》、《城市房屋拆迁管理条例》、《招投标法》、《城乡规划法》、《建设工程质量管理条例》、《环境影响评价法》、《建设项目环境保护管理条例》、《建设工程项目管理试行办法》等等。
5、房地产项目转让合同的标的巨大、合同履行周期长、合同目的的实现需要众多第三方主体的通力合作,因此,风险也十分巨大。一方面,房地产项目转让通常合同标的金额都十分巨大,动辄数千万、上亿元的合同金额。也正因为合同金额巨大,房地产项目转让所需要的资金安排庞大,项目转让合同的履行风险也就相对较大。另一方面,房地产项目转让合同的履行周期较长,可能会经历勘察设计阶段、主体施工阶段、安装施工阶段、装饰施工阶段、竣工验收阶段、交付使用阶段、质量保修阶段等历程,合同履行时间短则两三年,长的可达十多年。这么长的合同履行期间,发生不可预见的风险的可能性也相对较大。再者,房地产项目转让合同目的的实现不是一两家单位可以完成的,房地产项目转让合同目的的实现少则需要近十家单位,多则需要数十家单位通力合作。这么多参与机构,而且往往是其中一家机构的工作需要以其他机构的工作为前提,其中的关系如何衔接和协调便是一个重要的问题。这些因素都会导致房地产项目转让合同的实现会存在着较大的风险。
四、房地产项目转让的法律要素分析
(一)房地产项目转让的主体要素分析
房地产项目转让合同的主体双方是出让方和受让方,出让方是正在实施房地产项目开发但又不想或无力继续从事项目开发的开发商,受让方是欲从事特定房地产项目开发活动的开发商。房地产项目的转让是其表面现象,其本质是一个开发商将在某一房地产项目上的各种权利(如土地使用权、项目控制权、成果受领权等)和义务(如支付工程款义务、配合义务等)让渡给另一开发商。
房地产项目转让的基本主体都是具有相应房地产开发资质的开发商。房地产项目转让的主体都必须具备相应的民事权利能力和民事行为能力,开发商有其营业执照是指开发商具有民事权利能力的主体,具有民事上的法律主体地位。但开发商要具体从事项目开发行为,还必须具有相应的民事行为能力。也就是说,欲转让房地产项目的开发商必然具备相应级别的开发资质,不论其背后是否另外存在不具备资质的实际开发单位或个人,但法律上的开发主体必然具备其开发资质,否则房地产项目根本无从开发,也就谈不上房地产项目的出让。欲接受房地产项目转让的主体也必须是开发商,而且是具有该项目所需要相应级别资质的开发商,即受让方所具有的房地产开发资质必须高于受让项目的等级,否则出让方和受让方签订的房地产项目转让合同将是无效合同,也就无法达到房地产项目转让的目的。因此,房地产开发资质就是开发商的民事行为能力。
由于房地产项目的转让是一系列权利义务的让与,权利义务在让与之前又必然会存在出让人的权利义务相对方,权利义务的让与只是权利义务的承受主体的变化,权利义务内容相对不变。因此,房地产项目的转让必然不仅仅只涉及出让方和受让方,还将牵涉与出让方就该项目订立合同的第三方。从法理上说,纯粹的权利转让不需要相对的义务人同意,仅仅通知义务人即可。而义务的转让则必须征得权利人的同意,否则转让无效。权利义务的概括转让也应当征得相对方的同意,否则可能导致转让行为不发生预期的法律效果。
由此可见,房地产项目的转让主体不仅包括项目的出让方和受让方,也包括参与项目的其他主体,所有房地产项目的转让主体都应当是具有相应专业资质的主体。这些主体都是为了实现项目目标而组合在一起的,他们通过项目目标的实现而实现自己的利益。这些房地产项目转让主体最直接的目的是实现自己的利益,其纽带是通过合同与其他项目参与主体设定权利义务,他们自身利益的实现往往又依赖于其他项目主体利益的实现,如果项目主体的利益都能得到实现,项目目标一般也能实现。
(二)房地产项目转让的客体要素分析
房地产项目转让的客体是指房地产项目转让行为所指向的对象。亦即房地产项目转让合同权利义务所指向的对象。形式上看,房地产项目转让合同所指向的对象就是项目本身,即项目本身就是房地产项目转让的客体。但本质上说,房地产项目转让合同权利义务所指向的对象主要是权利义务,当事人双方主要交易的仍然是项目背后的权利义务,因为项目本身就主要是由一系列权利义务组成的。
房地产项目转让的客体具有以下几个显著特征:
1、房地产项目转让的客体既包括权利义务,也包括物。如前所述,房地产项目转让的主要是一系列权利义务,当然也包括一部分物——即建设成果。这些都是房地产项目转让合同中约定的权利义务所指向的对象。换言之,房地产项目转让的当事人双方交易的就是这些东西。
2、房地产项目转让的客体主要是由一系列权利义务组成的权利义务集合体。房地产项目转让的主要是权利义务,而这种权利义务又不是一个单纯的权利义务,而是很多权利义务组成的权利义务的集合体。可能包括监理权利义务、施工权利义务、项目管理权利义务、材料采购权利义务、指定分包权利义务、工程师指派权利义务等等。
3、房地产项目转让的客体交付具有复杂性。房地产项目转让的客体交付不像一般买卖合同的客体交付简单,直接通过对客体物的转移占有便可以实现合同客体的交付。由于房地产项目转让的客体主要是一系列权利义务构成,也就不可能简单地通过转移占有的方式实现合同客体的交付。房地产项目转让的客体交付也必须区分客体种类,对建设成果这部分物化客体仍然需要通过转移占有的方式实现交付,对合同权利义务部分客体则需要通过与权利义务出让方的相对方达成让与一致,通过该权利义务出让方的相对方对合同权利义务的具体履行实现客体的交付。
根据规定,转让房地产开发项目,转让人和受让人应当自土地使用权变更登记手续办理完毕之日起30日内,持房地产开发项目转让合同到房地产开发主管部门备案。而房地产开发主管部门备案时,会审核项目转让是否符合有关法律、法规的规定;房地产开发项目转让人已经签订的拆迁、设计、施工、监理、材料采购等合同是否作了变更;相关的权利、义务是否已经转移;新的项目开发建设单位是否具备开发受让项目的条件;同时要变更开发建设单位的名称。上述各项均满足规定条件,转让行为有效。如有违反规定或不符合条件的,房地产开发主管部门有权责令补办有关手续或者认定该转让行为无效,并可对违规的房地产开发企业进行处罚。未经备案或未按规定期限办理备案手续的房地产转让行为无效。房地产开发企业转让房地产开发项目时,尚未完成拆迁安置补偿的,原拆迁安置补偿合同中有关的权利、义务随之转移给受让人,项目转让人应当书面通知被拆迁人。因此,房产产项目转让的客体交付是一个非常复杂的权利义务移交体系,不是简单地通过转移占有就可以实现的。
4、房地产项目转让的客体必须具备一定的法定条件,不得存在法律的禁止转让情形。出让地房地产项目转让应符合下列条件:(1)转让人按照出让合同约定,已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书。(2)转让人按照出让合同约定进行投资开发,并完成一定开发规模后转让。属于房屋建设的,实际投入房屋建设工程的资金额应占全部开发投资总额的25%以上;属于成片开发土地的,应形成工业或其他建设用地条件,方可转让。划拨地房地产项目的转让应符合下列条件:首先,转让的前提是必须经有批准权的人民政府审批。其次,对准予转让的,由受让方先补办土地使用权出让手续,并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金,或者由转让方应将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或作其他处理。同时,具备下列禁止情形的房地产项目不得转让:(1)以出让方式取得土地使用权的,不符合法定条件的;(2)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的;(3)依法收回土地使用权的;(4)共有房地产,未经其他共有人书面同意的;(5)权属有争议的;(6)未依法登记领取权属证书的;(7)法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。
(三)房地产项目转让的内容分析
房地产项目转让的内容是房地产项目转让当事人之间约定的具体权利义务。就房地产项目的本质来说,房地产项目当事人之间约定的最主要的权利义务无非是,出让方应当将继续开发项目以及受领建设成果的权利让渡给受让方,而受让方则应当为自己获得开发权利和建设成果向出让方支付相应的对价。除此之外的权利义务约定,无非都是保障前述主要权利义务实现的约定。就一项房地产项目转让合同而言,除了双方在前言部分对项目的转让原因及其项目开发情况作出叙述外,还应当包含的基本内容主要有:1、当事人双方主体信息;2、标的项目的名称、地址;3、双方同意将开发项目的权利以及项目上的相关权利义务予以让渡;4、受让方接受项目应当支付的价款;5、转让项目交付时间和方式;6、项目转让价款的支付时间和支付方式;7、涉及第三人合同权利义务的变更问题,变更责任主体以及变更不能时处理方式的约定;8、项目转让办理登记备案的约定;9、合同因政策原因或其他不可抗力导致履行不能时的处理方式;10、转让税费的负担;11、违约行为及违约责任; 12、合同争议解决方式; 13、合同生效条件;14、附件(包括项目资料、需要变更的合同、批准文件、招投标文件、项目开发中形成的签证等等)。这些权利义务内容是每个项目都必须具备的最基本的约定内容,缺乏这些约定就会影响合同的效力或者合同的有效履行。当然,每个项目转让合同都还会存在一些具体情况,项目转让合同的内容也应该针对项目的具体情况增加相应的权利义务内容。
五、房地产项目转让的法律关系分析
(一)房地产项目转让的买卖合同法律关系分析
严格意义上讲,由于房地产项目的转让主要是一系列权利义务的让渡,房地产项目的转让也就不是合同法上的一项买卖合同,从而也不是法律上的买卖合同关系。根据合同法第一百二十四条规定,本法分则或者其他法律没有明文规定的合同,适用本法总则的规定,并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。因此,在合同法理论上,房地产项目转让合同应当属于无名合同,主要适用合同法总则中的有关规定。 同时,根据合同法第一百七十四条规定,法律对其他有偿合同有规定的,依照其规定;没有规定的,参照买卖合同的有关规定。所以,尽管房地产项目转让合同不属于买卖合同,但却可以依照合同法的规定以买卖合同法律关系加以分析。
就买卖合同关系而言,其基本权利义务关系是出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款。买卖合同双方买卖目的无非是调剂有无,买方想获得自己的物质需要,卖方想获得可以换取任何物质的货币。因此,为了保障双方的买卖目的得到实现,买卖合同的条款就应当保证卖方能收到货款,买方能得到货物。为此,双方当事人在设定权利义务时就必须保证上述买卖目的的实现。买卖合同必须存在标的物条款,包括标的物的质量、数量等,保证买方能够获得自己期望的物质;必须存在价款,保证卖方能得到自己期望的货币;必须存在货物和货款的交付时间,保证买卖目的能在预定时间实现;必须存在违约责任,保证合同不会因为一方或者双方违约致买卖目的落空。
与此相对应,房地产项目转让合同也可以用买卖合同法律关系加以分析,归纳出房地产项目转让合同在转让上的法律关系内涵。房地产项目转让合同双方的转让目的仍然是调剂有无,受让方想获得自己的开发项目并以此获利的需要,出让方想获得货币,退出项目开发活动。因此,为了保障转让目的得到实现,房地产项目转让合同的条款就应当保证出让方能收到价款,受让方能得到项目开发权利和开发利益。同样,双方当事人在设定权利义务时也必须保证上述转让目的的实现。项目和价款约定是确定双方当事人交易的对象,保证当事人能各取所需;履行时间的约定是保证当事人能在预定时间实现合同目的;违约责任约定是保证合同不会因为一方或者双方违约行为而致转让目的落空,或者即使转让目的落空,守约方也能获得足够的补偿。一言蔽之,房地产项目转让合同完全可以比照买卖合同来设置当事人权利义务,所有条款的设定都是为了保证出让方能获得自己期待的价款,受让方能获得项目开发的权利和开发利益,如果某种条款的缺失可能存在合同转让目的不能实现或不能完全实现,那这种条款就是转让合同的必要条款,必须加以完备。
(二)房地产项目转让的担保合同法律关系分析
担保合同关系是债权人为了保证其债权的实现,与债务人或者第三人设立的保证债权实现的权利义务关系。担保合同是为了保证主合同债权实现的从合同,从合同的命运以主合同的命运为转移。担保合同关系是一种单务合同关系,债权人只享有担保权利而不对担保人承担义务,担保人只承担担保义务而不对债权人享有权利。由于房地产项目转让合同的出让方可能将在建工程用于抵押贷款,因此,房地产项目的出让人可能是担保人,项目上的建设工程可能是抵押物,房地产项目转让就可能涉及担保合同关系问题。
房地产项目设定担保的主要目的就是用在建工程来保证债权人的债权能够得到实现。因此,房地产项目的转让不能因为项目的易主而导致债权人实现债权的目的落空。因此,房地产项目的转让必须征得债权人的同意,在担保人没有另行提供担保或者不能将提前清偿债务时,债权人有权不同意房地产项目转让。因此,对于房地产项目转让的当事人双方而言,项目受让人必须查清欲受让的项目上是否有抵押权等担保物权或其他限制,如果有担保合同,则应当要求出让人另行提供担保或者提前清偿债务,解除项目上的担保物权或其他限制之后,方能订立房地产项目转让合同。当然,受让人愿意接受带抵押物权的项目除外。如果出让人没有另行提供担保或者提前清偿债务解除项目上的担保物权或其他限制就实施项目转移的,项目上的抵押物权将随之转移,出让人的债权人可以直接依照原来的担保合同和抵押登记对受让人行使就在建工程拍卖价款予以优先受偿的权利。简言之,房地产项目上的担保权利义务将随着项目的转移而转移,如果房地产项目的受让人不查清项目上的担保物权和限制,则有可能受让存在权利限制的项目,最终导致房地产项目转让的目的不能实现。
(三)房地产项目转让的行政法律关系分析
行政法律关系是行政机关与被管理对象之间发生的管理与被管理法律关系。由于房地产项目是涉及到不特定多数人的利益,所以也严格受到房地产行政机关的行政管理。 一般而言,房地产项目行政法律关系是一种垂直管理关系,房地产行政管理机关分别与各个项目建设参与者发生垂直的行政管理关系。但房地产项目转让则是出让方和受让方的转让行为共同受到行政管理。
房地产行政法律关系以登记、许可、备案、批准等方式为特征和主要内容,房地产行政机关是通过登记、许可、备案、批准等手段达到管理目的的。在房地产项目转让的行政管理法律关系上,法律要求转让人和受让人应当自土地使用权变更登记手续办理完毕之日起30日内,持房地产开发项目转让合同到房地产开发主管部门备案。否则,可能因破坏行政管理法律关系而导致转让目的不能实现。
至于行政管理关系因房地产项目的转让而发生变更的问题,也属于行政法律关系主体变更的范畴。经过行政机关备案的房地产项目转让,受让人即依法取得了被管理人的地位,行政机关与项目开发企业之间的管理关系由项目受让人继受,项目受让人接受行政机关关于项目开发的行政管理,承担项目行政管理的法律后果。与此相对的是,房地产项目出让人则不再因具体项目受到行政机关的行政管理,退出行政管理法律关系。其他的项目参与者,如果其项目地位没有因项目的转让而消亡,仍然是项目继续开发的参与者,那么其行政管理关系不发生变化。如果其他的项目参与者因项目转让而不再参与项目开发活动的,其行政法律关系也同时终止。
(四)房地产项目转让的公司法律关系分析
通过签订房地产项目转让合同方式实现项目转让的活动一般不容易涉及公司法律关系,主要涉及的都是合同关系和行政管理法律关系。但通过购买股权的方式间接达到购买房地产项目的转让方式则会更多地涉及公司法律关系。实践中,一些项目的转让双方由于合理避税或者其他种种原因,可能会采取不直接转让房地产项目,而是通过受让方对出让方公司股权的收购间接购买了房地产项目。在这种情况下,就会涉及到公司法律关系问题。
公司法律关系主要涉及公司对内的股权关系和治理结构关系,对外经营和承担责任的关系。公司法律关系中的股权关系又分为股东之间的股权合作关系和股东与公司之间的股权控制关系。就公司的对内关系而言,一方面,股东之间的股权关系其本质是一种合作关系,是各个股东共同出资形成公司的全部股份,股东因出资而丧失了出资财产的所有权,却换来了公司的有限责任和分红权,股东按自己的股份对公司享有权利和承担义务,股东之间基本上是一种合作关系。通过购买房地产项目出让公司的股权方式达到变相收购项目目的的,不具有房地产开发资质的自然人和企业均可以完成。成为房地产项目出让公司的股东后,新股东主要应解决的是法律上如何保证其按股分红的利益,否则股份背后代表的项目利益便无从实现。因为从本质上说,购买股份的目的不是为了成为该公司股东来控制公司或者长期经营公司,而是基于某种原因要曲线实现其项目利益,那么就必须通过章程的修改把项目利益转化为公司红利,从而保证自己的投资在法律上能够得到实现。另一方面,股东与公司之间除了法律上规定的权利义务外,其本质是一部分占绝对控股优势的股东对公司股权控制关系。购买房地产项目出让公司股权的股东就需要考虑是否控股,通过控股来保证自己在房地产项目出让公司的话语权,从而保证自己的项目利益的实现。
公司对外经营关系和承担责任的关系都属于公司外部关系。公司是以其独立的民事主体地位参与市场经济活动的,而不是哪一个股东的公司,成为房地产项目出让公司的股东也必须意识到这一点,即便是成为该公司的控股股东也概不能外。公司对外承担的是有限责任,公司承担责任以其全部资产为限。股东对公司的债务承担有限责任,股东以其出资为限对公司债务承担责任。房地产项目出让公司的新股东也享受这样的权利和保护。
六、房地产项目转让的风险概述
(一)房地产项目转让风险的概念
所谓风险是指实现目的和损失的不确定性。房地产项目转让的风险是房地产项目的出让人和受让人可能承受的转让目的不能实现和损失的不确定性。房地产项目转让的风险包括出让人的风险和受让的风险以及双方共同的风险。房地产出让人的风险主要是项目转让后相应的转让费未能如期收到,转让后仍然承担开发项目开发中的风险。房地产项目的受让人的风险主要是项目上的权利义务没能按预期转移,继续开发项目的不能实现,通过项目开发获利的目标落空。与此同时,出让方和受让方还有一个共同的目标,那就是使项目能顺利完成,如果项目因转让而存在能否完成的不确定性,实际上也就是房地产项目转让双方的共同风险。
(二)房地产项目转让的风险种类和表现形式
房地产项目转让的风险可以按一定的标准进行分类。按风险承担的主体划分,房地产项目转让的风险可以分为出让方的风险、受让方的风险和项目参与人的风险;按风险产生的原因划分,房地产项目转让的风险可以分为违约的风险、政策性风险、不可抗力风险和经营性风险;按风险的程度划分,房地产项目转让的风险可以分为可控制风险和不可控制风险。
出让方的最大风险是房地产出让人将项目移交给受让人之后却不能得到其相应的价款,既包括不能按时收款,也包括根本就无法收款。最为糟糕的是,项目受让人接受项目后拒绝履行付款义务且丧失了履行能力。出让方的另一种风险是项目转让后,项目继续开发中产生的责任和法律后果在特定情形下仍然可以追索至出让人。
房地产项目转让受让人的风险相对出让人的风险更大一些,因为受让人受让的不是一个简单的物品,而是由一系列权利义务和建设成果组成复杂体系,这些受让的权利义务和建设成果能否在预定的时间、预定的资金范围内最终形成合格建筑工程,还取决于未来开发中很多因素,诸如政策因素、第三方对待合同的态度、转让合同的履行状况、市场价格因素、自身经营因素、管理因素等等,这些因素都是房地产项目受让人可能承担的风险源泉。
违约的风险包括项目转让双方当事人违约的风险和项目参与人违约给项目转让当事人带来的风险。违约也分为主动违约和被动违约,主动违约是合同当事人从主观上自己想违反合同约定来达到满足自己某种利益的目的。被动违约是合同当事人因为第三人的原因而没有办法履行合同约定,不得不违约。这两种违约在房地产项目转让活动中都可能发生。房地产项目转让的当事人双方都有可能在转让合同签订后的履行过程中,为了某种利益而主动违约,这种违约就很可能给守约的相对方造成损失。同时,房地产项目转让的合同当事人在履行合同时往往又会以其他合同的履行或其他人的配合为前提,如果其他人不履行关联合同或者拒绝提供有关配合,就有可能导致房地产项目转让的合同当事人被动违约,尤其是已经订立了众多具体开发合同的出让人。项目参与人违约可能会给合同订立的相对方带来风险自不必说,项目参与人违约也可能导致项目转让当事人被动违约,同时由于合同与合同之间的关联性和依赖性,也有可能给非合同相对方的项目转让当事人带来风险。
政策性风险是指由于政府政策原因导致的项目目标不能实现和损失的不确定性。由于房地产项目可能涉及到众多购房人的利益,特别是涉及到群体性事件问题,政府部门有可能在个案的处理上有一些具体的措施,这些措施都不像法律法规那样具有稳定性和可预测性,这些政策又不能违背,否则可能因为行政管理关系恶化而导致项目预期利益不能实现。除此之外,地方政府和国家也会存在一些政策变动,这些政策的变动都可能给项目的转让带来风险。
经营性风险是指房地产项目转让当事人因自身经营上的失误导致的项目目标不能实现和损失的不确定性。例如恶意签证、过失签证、合同缺陷、索赔误期等等。这种风险严格说是当事人自身失误造成的损失不确定性,但对于房地产项目这么复杂的事务,几乎不可能做到百分百的零失误,这样的经营失误给项目带来的风险也是客观存在的。
不可抗力风险是指对房地产项目转让产生的不能预见、不能避免并且不能克服的风险。如地震、海啸、战争等。由于这种风险而产生的违约行为或者侵权行为在法律上是免责的,因此,对于这种风险是无法预防和避免的,也就不是本文讨论的范畴。
七、房地产项目转让的风险控制
(一)房地产项目转让风险的事前控制
广义上讲,风险发生以前的控制都属于事前控制。狭义上的房地产项目转让的事前控制是指项目转让的当事人双方在订立转让合同前采取措施预防转让风险。本文从狭义上的概念去探讨房地产项目转让的事前风险控制。在风险控制领域,事前控制往往是最为重要的一个控制环节。因为,一旦风险发生,后果往往难以救济,事前控制才是能将损失降到最低的控制方法。
房地产项目的事前控制又有很多具体方法,简述如下:
1、项目考察的事前控制。房地产项目是项目转让的交易对象,如果当事人对自己交易的对象都没有搞清楚就实施交易行为,那么交易失败的可能性必将十分巨大。尤其是对于受让方而言,接盘之前必须弄清楚项目的性质、土地使用权性质、项目投资状况、项目建设现状、项目定位、市场前景、销售状况、预期价格走势等等情况。大多数情况而言,项目受让人接盘的目的不是自己享受建设成果,而是将建设成果予以销售获利。那么,很多时候就不得不围绕是否能够达到获利的目的来考虑问题。项目考察的事前控制就必须把前述问题弄清楚,项目是经济适用房或是一般商品房,是公寓项目或是别墅项目;土地使用权是出让地或是划拨地,出让地是否已经交清土地出让金;项目计划投资、已经投资、尚未投资、需要追加投资、融资等具体投资情况;项目建设现状是具备开工条件未开工或是已经开工,是正在正常施工或是已经停工,是一般停工或是已经烂尾等情况;项目定位是项目的建设成果主要由什么群体来进行消费,是一般白领、富裕阶层或是普通大众等;市场前景主要是针对项目的区位、环境、交通、配套等具体情况分析拟交易项目的市场前景;销售状况要考察项目是尚未预售、正在预售或是已经售罄等具体情况;预期价格走势也主要是结合项目的具体情况和房地产行业的大行情分析本项目的预期价格走势。
2、交易对方考察的事前控制。交易对方是项目转让的当事主体,既包括出让方对受让方的考察,也包括受让方对出让方的考察。对交易主体的考察主要是考察对方当事人履行合同的能力和履行合同的信誉,保证自己签订的合同能够得到切实有效的履行。考察对方当事人履行合同的信誉主要看对方当事人在过去的经济合同领域的合同履行状况、工商信用状况、银行信用状况等等情况,以判断对方当事人的履约信誉。考察对方当事人履行合同能力要从两方面看待,一方面,出让方主要需要考察受让人的资质以确认其是否具有履行合同的资格,考察受让人的经济实力以确认其是否具备履行合同的能力。另一方面,受让人需要考察出让人的项目交付能力以确认其是否能够受让房地产项目,需要考察出让人是否能变更签订的项目实施合同以确认出让人是否能现实交付项目。
3、项目的债权债务及担保状况考察的事前控制。项目项目债权债务考察主要是查清有何种第三人因为该项目享有债权,享有何种债权;何种第三人对该项目负有债务,负有何种债务。对于这些情况都应当一一摸清,通过表格予以列明并统计结果。严格意义上,出让人与项目具体实施人之间签订的勘察设计、施工、监理、项目管理、原料采购合同也应该属于债权债务调查范围,对各个主体的分别享有的债权和债务予以分类统计。担保状况考察主要考察出让人在项目上设立的抵押情况等约定担保状况,至于施工单位对建设工程享有法定优先受偿权和民工工资的优先受偿权虽然也要考察,但相对不是考察重点。
4、政策研究的事前控制。 政策研究是考虑房地产项目的转让是否会受到政策影响,既包括国家和地方的普适性政策,也包括当地政府及其行业主管部门针对具体项目的文件、批示、意见等等。这些政策的研究可能对最终是否交易项目的决策产生影响。
5、项目目的实现的可行性分析控制。在对各种项目情况进行调查了解之后,需要对整个项目及其可交易性做出综合性分析评价,提交项目目的实现的可行性分析报告,供项目交易的决策者在作出是否达成交易的决策时参考。
(二)房地产项目转让风险的合同约定控制
房地产项目转让风险的合同约定控制是在拟定房地产项目转让合同时注重交易风险的防范,避免因合同条款的漏洞而导致交易风险或者损失不能得到弥补。在合同约定控制房地产项目转让风险时,需要特别注意以下合同条款的约定:
1、正式合同签订前应当先签订意向性协议。房地产项目转让合同的履行在很大程度上取决于出让人和受让人以外的第三人对待项目转让的态度,如果众多第三人都拒绝项目转让,也拒绝与项目转让后的当事人继续履行原合同,更不能达成新合同,那么项目转让成功的可能性将大打折扣。因此,科学的做法应当是项目转让的出让人与受让人就项目转让初步达成一个转让的意向协议,约定出让人在意向协议签订后应当作好项目转让的前期工作,使项目的转让能够掌握在出让人和受让人的控制范围内。意向协议除了应当就双方拟转让的项目、价款等事项作出意向约定外,最主要的是应当约定出让方应当在签订本协议后立即与原来签订项目合同的第三人协商变更合同主体,当全部合同均已作出变更安排后,意向受让人就有义务与出让人订立正式的房地产项目转让合同,如果拒绝订立的应当承担相应的违约责任。同时,如果出让人不能与所有签订项目合同的第三人达成变更一致的,意向受让人有权拒绝签订正式的房地产项目转让合同,并且不承担任何违约责任。
2、对出让人不能变更已签订的合同时作出科学安排。由于房地产项目转让主要是一系列权利义务的让与,权利义务的相对方是否同意项目的让与并愿意继续履行合同是项目能否转让的一个关键因素。因此,出让人能否与所有权利义务相对方就合同主体的变更达成一致,是项目转让合同的重要一环。如果没有签订项目转让意向协议就订立了正式的项目转让合同,那么应当约定出让人有义务与所有权利义务相对人达成主体变更一致或者解除合同,否则,受让人有权单方解除项目转让合同,且不承担违约责任。如果是出让人的原因导致项目中合同不能变更或者解除的,受让人还有权追究出让人的违约责任。
3、违约责任的适当设定可以降低违约风险。不设定违约责任的合同,在现代意义上甚至可以理解为鼓励违约的合同。也就是说,违反合同的人可能不会因为其失信行为受到任何制裁,那么在违约将会对违约方有利时,当事人会处于本能地违约,这无异于鼓励违约。当然,理论上可以通过追究违约方给守约方造成的损失来获得救济,但客观上损失需要举示充分的证据来证明损失的大小、违约方的过错以及二者之间的因果关系,这在实践中非常难。因此,约定违约责任是获得违约救济的良好方式。违约责任的约定一般以自己可能因此遭受的损失为底限,以自己合同期待利益为上限。这就可以保证守约方至少能够损失填平,理想一点甚至能实现一定的预期利益。房地产项目转让合同由于标的巨大、履行复杂、履行周期长,合同履行过程中十分容易发生违反约定的情形,这就十分有必要通过详细而周密的违约责任条款来保证合同能够得到切实有效的履行。在违约责任上,需要注意的是首先要约定违约行为的表象,其次要约定一旦有违约行为就应当无条件承担违约责任,最后要设立多种违约责任计算方式(如固定的、按合同总标的比例的、分梯次的等等),以便守约方能在对方违约之后选择对自己最有利的违约责任条款来追究违约方的违约责任。
4、受让人不能履行付款义务时,出让人对在建工程上设定权利以保证债权实现。出让人出让房地产项目的直接目的是拿到合理的价款后从项目中摆脱出来,如果项目交付出去之后却没能拿到应得的出让金,对于出让人来说,项目转让就算基本失败。因此,如何拿到项目出让金是出让人最为关心的事了。一旦遇到受让人在接受项目后无力支付出让金,也没有其他可供执行的财产,出让人也就只能考虑受让人受让的房地产项目。因此,出让人在房地产项目转让合同中应当坚持约定受让人不能依约付款时,受让人有义务将项目的在建工程抵押给出让人作为履行债务的担保并办理登记手续,否则受让人应当因为违反本约定而承担违约责任,同时约定双方均同意出让人有权起诉至法院要求强制受让人办理抵押登记。
5、出让人与买受人之间订立的房屋买卖合同的处理约定。出让人在项目转让之前可能已经将部分房屋预售给了买受人,出让人与买受人之间就房屋买卖存在相应的权利义务约定。理论上说,这部分权利义务也应当由项目受让人来继续履行,但由于出让人的行为可能对房屋买受人承担的违约责任应由出让人实际承受,出让人和受让人应当在项目转让合同中对此作出约定。
(三)房地产项目转让风险的合同履行过程控制
房地产项目转让合同签订后,即进入合同履行阶段,也是违约行为经常发生的阶段,因此,合同履行过程中的风险控制也非常重要。具体如下:
1、先履行抗辩权在房地产项目转让合同中的运用。先履行抗辩权是双务合同中,当事人在履行合同义务的时间上有先后顺序时,后履行义务一方当事人在先履行义务的当事人没有履行自己的合同义务时,有权拒绝履行自己的合同义务。房地产项目转让合同的当事人也可以运用这种抗辩权来保证自己的合同权益。
2、不安抗辩权在房地产项目转让合同中的运用。不安抗辩权是指当事人互负债务,有先后履行顺序的,先履行的一方有确切证据表明另一方丧失履行债务能力时,在对方没有履行或者没有提供担保之前,有权终止合同履行的权利。规定不安抗辩权是为了切实保护当事人的合法权益,防止借合同进行欺诈,促使对方履行义务。这是为了平衡先履行抗辩权而设立的一种抗辩权利。房地产项目当事人,受让人在出让人可能存在交付不能时可以拒绝支付价款,出让人在受让人可能存在支付价款不能时可以停止交付项目。
3、同时履行抗辩权在房地产项目转让合同中的运用。同时履行抗辩权指当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行,一方在对方履行前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。房地产项目转让合同的当事人也可以在自己的债权没有得到满足时拒绝履行自己的债务,从而最大限度地降低项目转让风险。
4、以承担违约责任的方式获得单方解除权。在特定时候,如果继续履行可能给合同当事人造成更大的经济损失,而违约责任由小于可能承担的损失时,当事人可以考虑以承担违约责任的方式来换取合同单方解除权。一方面,房地产项目转让合同的当事人在履行合同对自己极为不利时可以以承担违约责任的方式来解除项目转让合同。另一方面,出让人在不能与项目参与第三方就项目主体变更事项达成一致,且违约责任的代价小于履行项目转让合同可得利益时,也可以通过承担违约责任的方式来强行解除与项目参与第三方签订的合同。
(四)房地产项目转让风险的合同后索赔控制
房地产项目转让风险的合同后索赔控制主要是房地产项目转让的风险已经实实在在发生时,而且这种风险已经转化为可以归责于一方或双方当事人原因的损失时,合同当事人需要考虑通过索赔方式来弥补损失、降低风险。严格意义上讲,合同后的索赔已经不属于风险控制的范畴,而是风险救济的范畴。但由于风险救济客观上能够起到降低风险的作用,故这里仅作简要分析。
合同后索赔是风险已经确定不移地变成了损失,这时候必须考虑依照合同的约定和法律的规定来索赔损失。需要注意以下两个问题:
1、选择追究当事人的违约责任或赔偿损失的责任。根据合同法的规定,当事人在其合同权益受到侵害时,只能选择追究违约方的违约责任或赔偿损失的责任,不能同时主张,因此,在选择时就必须依照利益最大化原则和证据有利组织原则作出具体选择。
2、严格依照约定或法定的程序和时效实施索赔活动。项目转让合同的违约索赔与工程索赔不尽相同,工程索赔是依照合同进行的签证、工程师确认、付款等一系列合同行为,必须严格依照合同约定的程序进行。项目转让合同的索赔本质上与一般违约索赔无异,是通过各种诉讼和非诉讼手段实施的追究违约责任的行为。但非诉讼索赔必须跟工程索赔一样严格依照合同约定的程序和时间进行,否则,不但达不到索赔目的,而且在非诉讼索赔未果时也不能给诉讼索赔留下有利证据。诉讼索赔主要需要注意的是法定程序、证据和诉讼时效等法律规定,只有这样才可能达到诉讼索赔目的
 
 

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