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专题十 建设工程诉讼问题研究
发布时间: 2012/07/06 9:16:32      文章来源:yutao
-----------重庆渝韬律师事务所  余涛   唐厚渊
 
    一、建设工程诉讼主体问题
(一)建设工程诉讼一般当事人
最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第1条规定,建设工程合同纠纷案件的当事人通常为建设工程的发包人和承包人。人民法院应根据不同的情况来具体确定该类纠纷案件当事人的诉讼地位。因此,一般来说,建设工程合同纠纷的当事人通常为建设单位和施工单位。这是由建设工程合同的当事人、权利义务内容所决定的。建设工程合同主要是以施工合同为主,建设工程施工合同是建设单位与施工单位之间约定承包人为发包人建设工程承担施工任务,发包人向承包人支付价款权利义务的协议。因此,如果因履行建设工程合同发生争议,一般是建设工程施工合同中建设单位或施工单位一方或双方违约或者履行合同不符合合同约定,其争议的当事人自然为建设单位或施工单位,建设工程合同纠纷案件的当事人自然也就是建设工程的发包人和承包人。
当然,上述建设工程纠纷案件的当事人仅仅指一般情况,是在一般建设工程施工合同纠纷中的当事人,如果是建设工程施工合同以外的勘察合同、设计合同、监理合同等其他合同,如果建设工程合同存在挂靠、分包、违法转包等情形,建设工程合同纠纷案件的当事人就可能不是或不仅仅是发包人和承包人。
(二)建设工程转包实际施工人的诉讼地位
1、转包工程拖欠工程款纠纷, 实际施工人可以直接起诉承包人
最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第2条规定,因拖欠工程款引起的纠纷,承包人将承包的建设工程合同转包而由实际施工人起诉承包人的,可不将发包人列为案件的当事人;承包人提出将发包人列为第三人,并对其主张权利而发包人对承包人又负有义务的,可将发包人列为第三人,当事人根据不同法律关系承担相应的法律责任;如转包经发包人同意,即属合同转让,应直接列发包人为被告。根据该规定,如果承包人在承接工程之后又将全部工程转包给实际施工人的,实际施工人在施工之后未能获得相应的工程款,实际施工人可以直接起诉承包人履行相应的工程款支付义务,无需将发包人列为当事人参加诉讼。如果承包人提出其没有支付相应工程款是由于发包人没有履行其工程款支付义务所致,可以由承包人申请或人民法院依职权将发包人列为民事诉讼第三人,当事人根据查明的案件事实承担各自相应的责任。当然,如果转包经过发包人同意,相当于《合同法》第八十九条规定的权利义务一并转让的,可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人的情形,如此,实际施工人就取代承包人直接与发包人之间存在权利义务关系,发包人当然应当以被告的身份参与实际施工人工程欠款纠纷的诉讼。
2、转包工程质量纠纷,实际施工人与承包人应作为共同被告
根据《建筑法》的规定,建筑工程总包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责,分包单位按照分包合同的约定对总包单位负责。总包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。也就是说,正常的工程承包和分包中,总包单位依照合同相对性原则对建设单位承担质量责任,分包单位依照合同相对性原则对总包单位承担质量责任,无论如何,分包单位和总包单位都要对发包人承担质量连带责任。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定,因建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。
如果承包人或者分包人将工程违法转包,实际上是承包人或者分包人谋取非法利益,将工程擅自交给发包人完全不了解和信任的人进行施工,而且施工人还有可能是根本就不具有施工资质和施工能力的人,这是对发包人合法权益的肆意侵害,因此,从保护发包人合法权益的角度出发,要求承包人和实际施工人就建设工程质量共同向发包人承担连带责任是合理的。所以,最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第3条规定,因工程质量引起的纠纷,发包人只起诉承包人的,在审理中查明有转包的,应追加实际施工人作为共同被告,实际施工人与承包人对工程质量承担连带责任。
(三)建设工程挂靠施工当事人的诉讼地位
1、挂靠施工,实际施工人可以作为独立原告起诉
最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第4条规定,施工人挂靠其他建筑施工企业,并以被挂靠建筑施工企业名义签订建设工程合同,而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的,施工人可以作为原告起诉,不必将被挂靠建筑施工企业列为共同被告。实践中,有的被挂靠建筑施工企业在收取实际施工人足额的管理费之后,对发包人欠付的工程款或者劳务款是否支付就不再过问,也不愿意出面起诉发包人而得罪发包人,但实际施工人虽是建设工程合同的实际履行人,但他不是名义上的承包人,没有取得承包人的法律地位和诉讼地位,因此,实际施工人的工程款和劳务款就难以受到保障。从保护实际施工人的劳务收入和构建和谐社会出发,意见赋予了实际施工人独立诉讼主体身份,在前述情况下可以作为原告起诉,直接向发包人追讨所欠工程款和劳务款。
2、挂靠施工被起诉的,实际施工人与被挂靠企业作为共同被告
前述规定是为了保护实际施工人的利益,赋予其原告地位可以独立起诉发包人。但如果实际施工人的施工活动侵犯了发包人的利益,如工程质量不合格、工期延误等情况,从保护发包人的利益角度出发,尽管实际施工人名义上与发包人没有合同关系,但被挂靠建筑施工企业与实际施工人的挂靠违法行为侵害了发包人的合法权益,因此,要求被挂靠建筑施工企业与实际施工人对发包人承担连带责任才是合理的。所以,最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第5条规定,施工人挂靠其他建筑施工企业,并以被挂靠建筑施工企业的名义签订建筑工程合同而被起诉的,应将施工人和被挂靠建筑施工企业列为共同被告;被挂靠建筑施工企业对施工人因承揽的工程不符合质量标准造成发包人损失的,应承担连带责任。
(四)合伙实施建设工程承发包双方的诉讼地位
1、联合体承包工程纠纷,联合体成员作为共同原被告
《建筑法》第二十七条规定,大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程,可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。《招标投标法》第三十一条规定,两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个投标人的身份共同投标。联合体各方应当签订共同投标协议,明确约定各方拟承担的工作和责任,并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的,联合体各方应当共同与招标人签订合同,就中标项目向招标人承担连带责任。有鉴于此,最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第6条规定,两个以上的承包人联合承包工程,由其中一方与发包人签订建设工程合同而发生纠纷的,其他联合承包工程的施工人应列为共同的原被告。也就是说,除了显名的联合承包人应当共同向发包人连带承担责任外,隐名的联合承包人也应当作为共同原被告一同享受权利承担义务。
2、合作建设工程纠纷,合作各方作为共同原被告
与联合承包相对应,合作建设工程的建设单位也应当共享权利,共担义务。最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第7条规定,两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程,并对合作建设工程享有共同权益的,其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的,其他合作建设方应列为共同原被告。值得一提的是,虽然这里只规定其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的,其他合作建设方应列为共同原被告,没有提及合作各方与承包人签订建设工程合同的情形。但不难理解,如果合作各方均与承包人签订建设工程合同,合作各方毫无疑问地与承包人直接发生建设工程合同的权利义务关系,合作各方当以共同原被告身份参与诉讼应属理所当然。
(五)建设工程中不能作为诉讼主体组织
1、项目部
《民事诉讼法》第49条规定,公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼当事人。法人由法定代表人进行诉讼,其他组织由其主要负责人进行诉讼。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条规定,民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织,包括(1)依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织;(2)依法登记领取营业执照的合伙型联营企业;(3)依法登记领取我国营业执照的中外合作企业、外资企业;(4)经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体;(5)法人依法设立并领取营业执照的分支机构;(6)中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构;(7)中国人民保险公司设在各地的分支机构;(8)经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业;(9)符合本条规定条件的其他组织。
可以看出,民事诉讼主体中的其他组织的基本要求有两方面,一是合法成立且有组织机构和财产,二是不具有法人资格。从最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》的规定来看,所谓合法成立也就是要经过国家法定行政机关登记设立的组织。项目部是施工单位为了项目的组织、管理而设立的机构,这个机构没有国家有关部门登记的合法成立,也谈不上明确的组织机构和财产。设立目的是企业为了业务需要而进行的内部功能区分,与一般公司内部设立的办公室、生产部、营销部等部门并无区别。所以,项目部显然不具有民事诉讼主体资格。
2、作业班组、民工队
建筑施工企业为了便于施工,可能对其施工的人员和机械设备进行编组,如钢筋班、杂工组、运输队等等,而施工单位又可能将其中一些工作承包给一些民工队,或者俗称的包工头。显然,这些施工作业班组和民工队也没有国家有关部门登记的合法成立,更谈不上明确的组织机构和财产,其设立目的也是建筑施工企业为了施工需要而进行的内部功能区分,作业班组和民工队也不具有民事诉讼主体资格。如果这些班组或民工队与有关单位发生纠纷,应视其法律关系以自然人身份提起或者参与诉讼。
(六)建设工程纠纷中可能作为特殊民事诉讼主体的村民委员会
实践中,往往存在村民委员会将其土地出租、出让给企业或个人修建建设工程,一旦发生争议,村民委员会是否具有独立的诉讼主体资格就很是个问题。根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二条之规定,村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织,实现民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。从这条规定来看,村民委员会属于组织应无异议。该法第九条第一款规定,村民委员会由主任、副主任和委员共三至七人组成。第十条规定,村民委员会可以按照村民居住状况分设若干村民小组,小组长由村民小组会议推选。按此规定,村民委员会也可以被认为是有一定的组织机构。该法第九条第三款规定,村民委员会成员不脱离生产,根据情况,可以给予适当补贴。该法第二十二条规定,村民委员会实行村务公开制度。村民委员会应当及时公布下列事项,其中涉及财务的事项至少每六个月公布一次,接受村民的监督:1、本法第二十九条规定的由村民会议讨论决定的事项及其实施情况;2、国家计划生育政策落实方案;3、救灾救济款物的发放情况;4、水电费的收缴以及涉及本村村民利益、村民普遍关心的其他事项。可见,村民委员会也有一定财产。至于依法设立自不必说,村民委员会是依照具有宪法性质的《村民委员会组织法》设立,其合法性毋庸置疑。因此,村民委员会符合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织之规定,满足其中的全部规定条件,可以视为该条规定第9项之“符合本条规定条件的其他组织”的情形。村民委员会可以作为建设工程纠纷中的民事诉讼当事人。
二、建设工程诉讼管辖问题
(一)建设工程纠纷法定管辖问题
建设工程诉讼是建设工程合同纠纷,其着眼点在于“合同”二字。《民事诉讼法》第二十四条规定,因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。因此,一般情况下,建设工程合同纠纷就应当由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地之规定,建设工程合同纠纷也就是应当由被告住所地或者施工行为地人民法院管辖。
(二)建设工程合同纠纷约定管辖问题
《民事诉讼法》第二十五条规定,合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。不违反级别管辖主要是当事人不能约定当地法院规定应由中级人民法院管辖的本辖区有重大影响案件为基础法院管辖。当然,如果涉及专属管辖,也不得违反专属管辖的规定。
(三)建设工程合同纠纷是否属于不动产专属管辖问题
《民事诉讼法》低二十五条规定当事人协议选择管辖法院不得违反级别管辖和专属管辖的规定。其中可能争议是否涉及不动产纠纷只能由不动产所在地人民法院的专属管辖,其他港口作业、继承遗产的专属管辖一般不会出现在建设工程合同纠纷中,此不探讨。
其争议的焦点是建设工程是否属于不动产,建设工程毫无疑问是不能移动或者移动之后将减损其价值的物,建设工程之不动无可争议,争议的更核心为工程是否属于法律意义上的一项“产”。如果工程属于法律意义上的一项“产”,建设工程合同纠纷应当属于涉及不动产的专属管辖案件,只能由建设工程所在地人民法院管辖,被告住所地人民法院将没有管辖权。如果建设工程不是法律意义上的一项“产”,那么建设工程合同纠纷就不是涉及不动产的专属管辖,被告住所地和施工行为地的合同履行地也就是其管辖地,而施工行为地就是工程所在地应无争议,工程所在地人民法院仍然具有管辖权。也就是说,无论建设工程合同纠纷是否属于不动产纠纷,工程所在地人民法院都具有管辖权。有学者认为,根据《合同法》第二百八十七条之规定,建设工程合同没有规定的,可以适用承揽合同的有关规定。也就是说,建设工程合同调整的是一种承揽权利义务关系,发包人是工程的定作人,享有要求作为承揽人的承包人按其要求完成工作并交付成果的权利,承担支付报酬的义务。也就是说,建设工程合同权利义务指向的标的是加工承揽行为,而不是工程的交易,建设工程合同纠纷也就不属于因不动产纠纷提起的专属管辖诉讼。笔者同意这种观点,认为建设工程合同标的指向的是施工行为,而不是工程本身,而建设工程合同作为合同法中的有名合同,其纠纷是典型的合同纠纷 ,合同纠纷就应当由被告住所地和合同履行地人民法院管辖,除此之外,当事人还可以就合同纠纷约定管辖法院。而对于法定的和约定的合同履行地,最高人民法院通过《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地予以明确。值得注意的是,最高人民法院没有说工程所在地为合同履行地,而是说施工行为地为合同履行地,说明最高人民法院也认为建设工程合同标的指向的对象是行为,而不是工程这种物,建设工程合同纠纷应当不属于因不动产纠纷提起的专属管辖诉讼。
三、建设工程诉讼策略问题
(一)是否披露挂靠和转包等违法问题
如果不披露挂靠和转包等违法问题,而且发包人也不能举示充分的证据证明存在挂靠或转包等违法行为,法院不能查明挂靠或转包等违法事实的,承包人可以以正常承包向发包人主张权利,同时可能免于被发包人追究违约责任。承包人从挂靠人或者转承包人处获得的管理费等非法利益也可能免于被没收。基于种种有利的考虑,承包人可以隐瞒挂靠或转包等违法事实进行诉讼。
但是,不披露挂靠和转包等违法事实,有时将无法开展诉讼,或者不利于诉讼,这种情况可能需要违法行为人主动披露其挂靠、转包等违法事实。例如:施工人挂靠施工,被挂靠建筑施工企业不愿意起诉,施工人只有披露挂靠事实以自己的名义起诉;承包人转包工程后拖欠实际施工人的工程款,实际施工人只有披露转包事实来起诉承包人追讨工程款;挂靠、转包等违法合同无效,但工程竣工验收合格的,承包人可以请求参照合同约定支付工程价款,承包人可以视庭审情况决定是否披露挂靠、转包等违法行为。实际施工人如果需要同时起诉转包人、违法分包人、发包人来获得最大的保护,需要披露转包、违法分包等违法事实。
(二)是否采取以及如何采取诉讼保全问题
财产保全是为了保证将来判决不因一方当事人的原因而不能执行或难以执行,由对方当事人申请人民法院裁定对一方当事人的财产采取查封、扣押、冻结的措施予以保障。保全虽然也可以由人民法院依职权采取,但实践中几乎没有,都需要当事人提出申请,人民法院才会实施保全。
保全分为诉前财产保全和诉讼财产保全。诉前财产保全是利害关系人因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。人民法院接受诉前财产保全申请后必须在四十八小时内作出裁定,裁定保全的必须立即执行。利害关系人在申请诉前财产保全后十五天内应当向人民法院提起诉讼,否则,人民法院将解除保全措施。诉讼财产保全是人民法院在诉讼中已经当事人申请或依职权对当事人财产采取的查封、扣押、冻结等措施。通常说的保全就是指诉讼保全,是人民法院在受理案件后采取的保全措施。
从最大限度保障原告合法权益的角度说,每一件案件都应当申请人民法院采取财产保全措施。保全不但是保证当事人胜诉判决能否得到执行的重要保证,更是一种诉讼策略。对于保全被申请人来说,其财产遭到查封、扣押,银行账户遭到冻结,不但可能影响其正常经营活动,更重要的是可能给被申请人造成一种不好的社会影响,让被申请人的客户或者合作伙伴认为其商誉糟糕,这些都可能给被申请人产生一种压力,而这种又可能促使被申请人调解或者在调解中作出让步,从而有利于争议尽快解决,有利于保证申请人利益的最大化。
需要注意的是,保全的效力仅仅持续六个月,如果保全效力期限届满,而诉讼尚未结束,需要申请人民法院对保全财产续冻、续封,否则,可能达不到财产保全的目的。
(三)能否行使优先权问题
如果建设工程合同纠纷是承包人向发包人追讨欠付工程款,应当有机会行使优先权来保护自己的合法权益,而且这种优先权优于抵押权和其他债权的法定担保物权,能给承包人带来额外的强有力保障。如果能行使优先权,自然应当考虑行使优先权。
《合同法》第二百八十六条规定,发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。最高人民法院《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的复函》中规定,装修装饰工程属于建设工程,可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定,但装修装饰工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定:1、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定,认定建设工程的承包人的优先权优于抵押权和其他债权;2、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人;3、建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失;4、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
根据上述规定,行使优先权有如下几个条件:1、优先权必须由承包人事先向发包人提出催告,发包人在催告的合理期限内仍然拒绝支付的方能行使;2、优先权需要承包人向人民法院提出申请,如果承包人不提出优先权申请,人民法院不会依职权主动给予承包人优先权;3、优先权的优先受偿范围限于人工、材料等实际支出费用,不包括垫资利息、违约金、利润等可得利益损失;4、承包人优先受偿权不得对抗已交付购买商品房的全部或者大部分款项的买受人。5、装修装饰工程、分部分项工程、分包工程的承包人也可以享有相应的优先权,但前提是发包人欠付工程款而非仅仅是总包人欠付工程款,而且优先范围仅限于相应工程价值范围。
四、建设工程无效合同诉讼问题
(一)建设工程无效合同的种类
《合同法》第五十二条关于合同无效的一般规定,毫无疑问也适用于建设工程合同,即一方以欺诈、胁迫的手段订立合同损害国家利益,恶意串通损害国家、集体或者第三人利益,以合法形式掩盖非法目的,损害社会公共利益,违反法律、行政法规的强制性规定的建设工程合同无效。
最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第八条规定,有下列情形之一的,所签订的建筑工程施工合同无效:
1、不具有经营建筑活动主体资格的 企业或个人;
2、没有按国家规定的程序和国家批准的投资计划;
3、承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人;
4、承包人将其承包的全部建设工程肢解后,以分包的名义转包给第三人;
5、建设工程总承包人未经建设单位同意,将其承包工程中的部分分包;
6、分包单位将其承包的工程再分包或者转包;
第九条规定,有下列情形之一的,并以被挂靠建筑企业名义签订的建筑工程合同无效:
1、不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程;
2、资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程;
3、不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。
第十条规定,发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建筑工程规划许可证、无办理报建手续的“三无”工程建设施工合同,应确认无效。但在审理期间已补办手续的,应确认合同有效。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第(三)项规定,建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程合同无效。
可以归纳的是,建设工程合同无效主要分为挂靠无效、转包无效、违法分包无效、无资质或超越资质无效、再分包无效、必须招标而未招标无效等种类。基本上,前述建设工程合同无效都属于《合同法》第五十二条之违反法律、行政法规的强制性规定的无效。另外,挂靠无效除了是违反法律、法规强制性规定外,也可以构成恶意串通损害国家、集体或者第三人利益,当然,无论有多少无效情形,最终结果都只有一个无效。
(二)无效合同的一般法律后果
根据《合同法》规定,无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。合同无效、被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。
需要注意的是,当事人在诉讼中主张合同无效,合同无效的状态将上溯到合同签订之初,合同一开始就没有法律效力。因此,当事人将不能援引合同中的违约责任条款。也就是说,主张合同无效,就无法主张违约责任。只能请求返还财产或折价补偿,当事人对合同无效有过错的,可以请求过错方赔偿损失。当然,如果在合同中专门约定一方过错致使合同无效的违约责任,应视为合同部分无效不影响其他条款的效力,合同无效违约责任条款应当可以适用。
(三)建设工程合同无效但工程竣工验收合格,参照有效合同结算价款
按照合同法的一般理论,合同无效将自始无效,当事人应当返还依据合同取得的财产,有过错的一方赔偿损失,双方都有过错的,相互赔偿损失。但是,建设工程领域的合同则不尽然,由于建设工程投入巨大,其原材料投入具有不可逆性,如果简单地采取返还财产的方式处理建设工程无效合同,承包人的钢筋、水泥、混凝土等财产已不可能返还,而发包人支付的工程款也已经物化为工程,其货币也可能无法返还,所以,建设工程领域的无效合同如果仅仅沿用合同法对无效合同处理的一般原则,可能不利于建设工程合同纠纷的解决,也达不到“物尽其用”经济处理效果,需要针对建设工程合同的特殊性设计专门的处理方式。
有鉴于此,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。同时根据该解释第三条规定,建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,修复后的建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持,但发包人可以要求承包人承担修复费用;修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任。
五、工程欠款纠纷诉讼问题
(一)工程欠款诉讼时效问题
《民法通则》第一百三十五条规定,向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年,法律另有规定的除外。第一百三十七条规定,诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。第一百四十条规定,诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起,诉讼时效期间重新计算。
最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二条规定,当事人违反法律规定,约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的,人民法院不予认可。第三条规定,当事人未提出诉讼时效抗辩,人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。第四条规定,当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩,在二审期间提出的,人民法院不予支持,但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求已过诉讼时效期间的情形除外。第五条规定,当事人约定同一债务分期履行的,诉讼时效期间从最后一期履行期届满之日起计算。第六条规定,未约定履行期限的合同,依照合同法第六十一条、第六十二条的规定,可以确定履行期限的,诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算;不能确定履行期限的,诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算,但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的,诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。
上述规定具体到建设工程合同纠纷中,承包人请求发包人支付工程的诉讼时效毫无疑问为二年,从合同约定发包人应当支付的最后一期履行期届满之日起计算。也就是说,发包人按月或按形象支付进度款及竣工结算后支付工程尾款,实际上是当事人约定同一债务分期履行,发包人的最后一期履行期届满就是发包人在竣工结算后支付工程尾款之日,之前欠付的进度款诉讼时效也应当从这一时间开始计算诉讼时效。当然,如果承包人在合同约定的工程款最后支付时间之日起两年内仍然不便于起诉的,应当依照民法通则的规定向发包人提出支付请求来中断诉讼时效,但需要承包人保存相关主张权利的证据来证明诉讼时效中断。
(二)工程款结算问题
1、黑白合同结算问题
黑白合同是建设工程行业里对阴阳合同的俗称,是发包人与承包人在中标订立建设工程合同并报建设行政主管部门备案的基础上,又另行订立背离备案合同实质性内容的合同,其中备案的合同称为白合同,私下操作没有备案的合同称为黑合同。黑白合同是建筑行业不规范的典型表现之一,主要是发包人利用其优势地位要求承包人在备案合同基础之上压低报价、压缩工期的结果。
《招标投标法》第四十六条规定,招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。黑合同就是招标人和中标人订立背离合同实质性内容的其他协议,是违反法律强制性规定的合同,理论上应属于无效合同。
关于黑白合同的结算问题,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对此专门作出了规定。解释第二十一条规定,当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。值得注意的是,解释没有界定黑合同的效力问题,只是说结算应以哪一个合同作为依据。有观点据此认为,黑合同才是承发包双方当事人的真实意思表示,解释也没有否定黑合同的法律效力,应当认为黑合同并非一定无效。笔者不同意这种观点,其理由是黑合同违反了《招标投标法》第四十六条之强制性规定,根据《合同法》第五十二条之规定,黑合同应属无效合同。
2、甲方审核结算问题
建设工程实践中,建设工程竣工验收合格后,承包人应当在合同约定的时间内完成项目竣工结算编制工作,向发包人提交竣工结算报告及结算资料,发包人在约定或规定的时限内对承包人提交的结算资料进行审核,给予确认或者提出修改意见。承包人根据发包人的修改意见修改结算资料后再次提交发包人审核,发包人可能自己对其再次审核,也可能委托专业的造价咨询机构进行审核。这就是通常所说的一审、二审。需要再次修改的,还可能有三审。
从本质上说,承发包双方对工程价款结算的送审与审核行为,是双方在为达成具有协议性质的工程价款结算书所作的要约和承诺行为。承包人的送审是要约,发包人的修改意见是反要约或再要约邀请,承包人再次送审是再要约,发包人的审核是承诺。因此,发包人根据合同约定或者相关规定,有实施审核行为并答复的义务,却没有同意的义务,这也往往是承发包双方结算争议的根源所在。
3、甲方默认乙方结算资料的问题
为了避免甲方无休止的审核以及拒绝答复等无法结算的情形,承包人应当在订立合同之时就为结算作更多考虑,这样,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定保护承包人权益的利器才能发挥威力。
解释第二十条规定,当事人约定,发包人在收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持。其适用前提是当事人明确约定“发包人在收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件”,没有这种约定,就不能适用该规定。因此,如何在实践中实现这种明显对承包人有利的局面,笔者有两点建议:
第一,直接在专用条款中约定“发包人在收到竣工结算文件后,在一定期限内不予答复的,视为认可竣工结算文件”。这是最符合解释要的做法,也是毫无疑问能够援引解释二十条规定来维护承包人合法权益的方法。
第二,如果发包人占有绝对强势地位,承包人要想在专用条款中赤裸裸地约定对发包人明显不利的条款可能十分困难的情况下,承包人可以在专用条款中约定甲乙双方对工程价款的结算适用建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》或者财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》之规定。《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条第一款第二项明确规定,发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的,竣工结算文件视为认可。《建设工程价款结算暂行办法》第十六条第一款规定,发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后,在本办法规定或合同约定期限内,对结算报告及资料没有提出意见,则视同认可。因此,在建设工程施工合同中约定适用上述文件,也就是约定了“发包人在收到竣工结算文件后,在一定期限内不予答复的,视为认可竣工结算文件”,应当可以适用解释第二十条之规定来维护承包人合法权益。
六、建设工程质量纠纷诉讼问题
(一)质量问题举证责任
一般情况下,质量责任是承包人的责任。发包人在支付工程价款的情况下,有权获得质量合格的建设工程,承包人如果不能交付质量合格的建设工程,就应当承担相应的质量责任。对于质量问题的举证责任,应依照不同的诉讼地位和不同的举证阶段而不同。
发包人起诉承包人因为质量不合格要求解除合同、减少支付工程价款、拒绝支付工程价款、修复、重做、赔偿损失等主张时,发包人有义务举示证据证明承包人完成的建设工程质量不合格,如果承包人举示竣工验收报告等证明建设工程合格的证据反驳发包人的主张,发包人应当进一步举示足以形成盖然性的证据来证明其建设工程不合格,必要时提请司法鉴定机构对工程质量进行鉴定,否则可能承担败诉的风险。
承包人向发包人主张工程价款的前提条件是建设工程质量符合合同约定,这就需要承包人举示竣工验收报告、监理检验证明、测试合格证明、原材料合格证明、设备开箱证明等证据来证明工程质量合格,必要时也可以提请司法鉴定机构对工程质量进行鉴定。
(二)发包人质量责任问题
发包人应当依法通过招标方式将工程发包给具有相应资质等级的建设单位。发包人不得迫使承包人以低于成本的价格竞争,不得任意压缩工期。发包人不得明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准,降低工程质量。发包人应当将施工图设计文件报主管部门审查,审查合格才能施工。必须实行监理的项目,发包人必须委托监理单位监督管理项目。发包人不得明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材料、构配件和设备。发包人不能在未取得施工许可证的情况下擅自施工。发包人不能在工程未竣工验收的情况下提前使用工程,不得在验收不合格的情况下擅自交付使用,不得对不合格的建设工程按合格工程验收等等。
发包人有前述违反质量规定的行为,因此造成建设工程不合格或质量缺陷的,应当自行承担质量后果。发包人以质量不合格为由主张权利的,将不能得到支持。发包人的违反质量规定行为以及因此造成质量问题的工程给他人造成损失的,还应当承担损失赔偿责任。
此外,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条还规定,发包人具有下列情形之一,造成建设工程质量缺陷,应当承担过错责任:1、提供的设计有缺陷;2、提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准;3、直接指定分包人分包专业工程。
(三)施工单位的质量责任
施工单位毫无疑问是建设工程的主要质量责任单位,施工企业在规定资质范围内承揽工程,不得挂靠施工、转包、违法分包,施工单位应当严格按照施工图进行施工,不得修改设计,采用合格的建筑材料、构配件、机器设备,不得偷工减料,任用具有相应资格和能力的人员,按照经过批准的施工组织设计组织施工,及时检验并提请监理检验应当检验的原材料、构配件、商品砼、隐蔽工程等。
对于施工中出现质量问题或者竣工验收不合格的建设工程,施工单位应当负责返修。建设工程没有竣工验收合格,施工单位无权请求建设单位按照合同约定支付工程价款。工程质量不合格给建设单位造成损失的,施工单位还应当赔偿损失。
(四)勘察单位、设计单位的质量责任问题
勘察、设计单位应当在资质等级范围内承揽工程,不得挂靠承揽业务,不得转包、违法分包工程。按照强制性标准进行勘察、设计,对勘察、设计的质量负责。勘察单位提供的地质、测量、水文等勘察成果必须真实、准确。设计单位的设计文件应当符合国家规定的设计深度要求,注明工程合理使用年限,选用的建筑材料、构配件和设备应当注明规格、型号、性能等技术指标,其质量要求必须符合国家规定标准。勘察、设计单位违反质量管理规定造成质量损失的,应当依法承担赔偿责任。
(五)监理单位的质量责任问题
根据《建设工程质量管理条例》之规定,工程监理单位与建设单位或者施工单位串通,弄虚作假、降低工程质量造成损失的,监理单位将不合格的建设工程、建筑材料、建筑构配件和设备按照合格签字造成损失的,监理单位应当与施工单位或者建设单位承担连带赔偿责任。
最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第25条规定,隐蔽工程经双方验收认可后,承包人继续施工而发现隐蔽工程存在质量问题造成损失的,发包人应承担相应的过错责任;若设计单位和监理单位都有过错,应按过错大小各自承担相应的责任。
七、建设工程诉讼司法鉴定问题
(一)建设工程合同纠纷案件鉴定的必要性
司法鉴定是人民法院在审理案件过程中对案件涉及的专门性问题交由鉴定部门对其鉴定,鉴定部门对委托的事项进行鉴定后作出鉴定结论,对专门性问题以非专业语言进行释明,以便人民法院对专门性问题的查明和判断,帮助人民法院查明案件事实真相的活动。《民事诉讼法》第七十二条规定,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当交由法定鉴定部门鉴定;没有法定鉴定部门的,由人民法院指定的鉴定部门鉴定。鉴定部门及其指定的鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料,必要时可以询问当事人、证人。鉴定部门和鉴定人应当提出书面结论,在鉴定书上签名或者盖章。鉴定人鉴定的,应当由鉴定人所在单位加盖印章,证明鉴定人身份。
建设工程诉讼则可能涉及多项专门性问题,需要专业的鉴定部门对其进行鉴定。例如,工程量的鉴定、工程造价的鉴定、工程质量的鉴定、工期的鉴定等等。在建设工程诉讼中,如工程量、造价、质量和工期等问题都是涉及建筑学的专业问题,有的涉及建筑结构与力学问题,有的涉及建筑造价问题,有的涉及地基与基础问题,有的涉及工期网络关键线路问题,都需要大量的建筑专业知识才能对其客观认识和判断。因此,凡是双方当事人不能达成一致,且当事人无法自行证明清楚的专门问题都可以向人民法院申请司法鉴定,由鉴定部门出具的鉴定结论对专门部门事实进行证明。建设工程纠纷案件的鉴定是多种类、经常性的活动,是办理建设工程案件需要熟练运用的一种办案手段。
(二)建设工程案件鉴定需要注意的事项
1、鉴定申请必须在人民法院指定的举证期内提出
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定,当事人申请鉴定,应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形,当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的应当对该事实承担举证不能的法律后果。
2、向人民法院申请鉴定比自行委托鉴定更有利
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定,一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的,人民法院应予准许。也就是说,当事人自行委托的鉴定机构作出的鉴定结论,另一方当事人不服就可以申请重新鉴定,人民法院一般都会予以准许。这就意味着,一方当事人自行委托的鉴定机构所作的鉴定结论不能作为最终证明案件事实真相的证据,当事人委托鉴定的目的不能达到,既花金钱又耽误时间。所以,鉴定应当向人民法院提出申请,而不宜自行委托鉴定。
3、鉴定范围不能违反相关规定
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定,当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。第二十三条规定,当事人对部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定,但争议事实范围不能确定,或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。据此,当事人不得就固定价合同提出造价鉴定申请,当事人仅对部分案件事实有争议的不得就全部事实申请鉴定。
4、对鉴定结论的质证十分重要
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定,当事人对人们法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定提出证据证明存在下列情形之一的,人民法院应当予以准许:(1)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;(2)鉴定程序严重违法的;(3)鉴定结论明显依据不足的;(4)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。第二十九条规定,审判人员对鉴定人出具的鉴定书,应当审查是否具有下列内容:(1)委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容;(2)委托鉴定的材料;(3)鉴定的依据及使用的科学技术手段;(4)对鉴定过程的说明;(5)明确的鉴定结论;(6)对鉴定人鉴定资格的说明;(7)鉴定人员及鉴定机构签名印章。因此,对鉴定结论的质证首先就要审查鉴定结论的形式要件,如果发现鉴定结论存在上述问题,应当考虑是否申请重新鉴定,尤其是鉴定申请人的相对方。即使不申请重新鉴定,这些问题也要在质证过程中提出,为否定鉴定结论的证明力而作出努力。对于人民法院应当审查的鉴定书内容,如果人民法院没有对鉴定书中的缺陷主动审查,当事人应当视具体情况提请人民法院对鉴定书相关内容予以注意。具体而言,对鉴定结论的质证应当主要从以下几个方面进行:
(1)鉴定主体是否合法
质询鉴定主体是否合法,要看鉴定机构是否具备对争议的专门问题的鉴定资质,鉴定人员是否具有相应的鉴定职业资格证书,鉴定报告是否附有鉴定主体的资格证明。有的地方还要求一定专业的鉴定机构必须入围人民法院的指定范围,不在范围内的鉴定机构不能选择。
(2)鉴定内容是否超出委托范围
鉴定机构按照鉴定标的收取鉴定费用,鉴定机构往往喜欢将不需要鉴定的事实也一并鉴定。实践中,经常发生鉴定机构对于没有委托鉴定的事实也作出鉴定结论。质证时应当严格审查委托鉴定范围和实际鉴定范围,对超范围的鉴定结论可以在质证是提出异议。
(3)鉴定程序是否合法
质证鉴定程序是否合法,要考察鉴定是否在合法委托的基础上开展,鉴定申请是否在举证期内提出,选取鉴定机构是否依照公平程序,鉴定机构和人员是否存在应回避而未回避之情形,重新鉴定申请是否符合法律规定程序,鉴定是否在经过质证的材料基础上开展,鉴定报告是否合法送达等等。
(4)鉴定材料是否真实、合法、关联
鉴定必须在资料的基础上进行,没有资料就无法鉴定,而用于鉴定的材料又必须是客观真实的材料,是内容、形式以及取得方式都合法的材料,是与待证事实存在关联性的材料。而确定鉴定材料的真实性、合法性和关联性,又应当是经过庭审质证认证的证据材料。
(5)鉴定依据是否合法、合理
鉴定是对专门问题作出的释明,它必须依照一定的依据来作出鉴定结论,例如用于鉴定援引的建筑规范、定额、取费标准、计算方法、市场价格等依据是否合法、有效,应用于本案鉴定是否合理,这些都是鉴定报告质证时可以考虑质询的问题。
(6)鉴定结论是否明确
鉴定结论应当是明确的结论,而不应当是含有可能、也许、大概、左右等模糊词语的结论。事实上,很多鉴定结论都会在一些问题上含糊其辞、语焉不详,或者对同一个鉴定事实给出几个不同的鉴定结论,这样的鉴定结论既可能达不到鉴定结论的应有目的,也将破坏鉴定结论严谨性,是当事人或者代理人可以质疑的地方。
(7)鉴定结论是否明显不合理
鉴定结论不应当远远超出人的预期,如果鉴定结论明显与人的正常、合理判断想去甚远,其结论很有可能是存在问题的。例如,鉴定某一项工程的造价,其结论与同时期、同规模的工程,甚至同一项目的不同楼栋的造价差额巨大,这样的鉴定结论很可能是存在诸如计算、小数点标注等错误,当事人或者代理人应当对此提出质疑。
 
 
 
 
 
 

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