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试析公司债权保护的意义及法律实务
发布时间: 2012/07/08 9:14:04      文章来源:yutao

     

前言:提到公司经营,人们想到最多的是公司业务的承接、拓展、实施以及相应机构的设置,而债权的保护却在公司经营中往往被忽视;实际上,债权的保护在公司经营中已不可避免地成为相当重要的一环。当前,现代企业都在探索,通过对债权的保护来优化公司运营资本,以促其资本在公司运营中的作用能得到及时有效的发挥。

(一)、为什么要对债权进行特殊保护,其意义何在,让我们先了解一下债权的地位。

   1、债权的性质决定了债权的弱势性。

债权是一种相对权、请求权,债权能否顺利实现不完全取决于债权人自身的努力,主动权主要掌握在债务人手中,必须依靠债务人的积极配合和积极作为。债务人的任何消极或逃避都会影响到债权人权利的实现。

    2、法律制度设计上的原因导致债权的脆弱。

  任何法律制度的设计有其积极意义,同时也会有一些消极作用。对公司债权人的权利有不利影响的法律制度有很多,其中影响最大的应该是股东有限责任制度和诉讼时效制度。有限责任制度,即投资人对所投资的主体的债务只承担有限责任。在公司中,一般是出资人以其出资额为限对公司承担责任,公司以其全部资产对公司债务承担责任。有限责任制度应该说是公司发展史上的一项伟大创举,它解决了出资人无限连带责任问题,但该制度却以牺牲债权人的利益为代价的。公司的出资人是以利用有限责任制度来摆脱大量的公司债务,但公司债权人的权利却因此大打折扣,因为有限责任公司屏障不能直接向公司的出资人行使权利。诉讼时效制度也是如此,因为诉讼时效是法律规定的权利人行使权利的法定期限,在此期限内,如果权利人不行使权利,则胜诉权消灭,该权利不再受法律的保护。在现实生活中,债权人的权利因种种原因超过诉讼时效而不受法律保护的情况不胜枚举。有限责任制度和诉讼时效制度是司法实践中通用的法律制度,这两种制度在某种程度上使债权变得更加脆弱。

   3、转轨时期的混乱决定了债权的风险。

由于我国的经济体制正处于新旧交替时期,经济秩序较为混乱,正常的交易规则和交易秩序没有完全建立,交易安全没有保障。在此情况下,不可避免地存在债务人以各种方式和借口逃避债权的问题,虚假出资、抽逃出资、假破产真逃债、恶意剥离转移财产等时有发生,正常的经济交往如履薄冰,信用下降甚至崩溃,这种混乱的局面加大了债权的风险。据统计,“在发达市场经济中,企业间的逾期应收帐款约占贸易总额的0.25%—0.5%,而在我国这一比例高达5%以上,有的甚至高达20%,且呈逐年增长势头。”

  以上种种原因说明,债权作为一种一般的民事权利,与其他民事权利一样需要法律的维护与保障。而且,债权本身的性质所处的时代环境等诸多因素,决定了与其他权利相比更为脆弱,更需要借助法律来进行特殊保护,事实上,只有很好地保护公司债权,才能更好地优化公司经营资本。

    目前,我国法律已经建立起一套对债权人权益的保护制度,这对于市场秩序的创建,市场信誉的维护和法律高效的实现都具有十分重要的意义。但是,随着市场经济的发展,债权债务越来越复杂,公司只有透过敏锐的目光,及时发现并及时把握债权实现的最佳时机,一旦错过稍纵即逝的良机,有时债权会变成一堆让人头痛的“废铁”。

 (二)、公司保护债权的具体法律实务

任何一个企业要想从真正意义上及时有效地把握实现债权的最佳时机,个人认为,应从以下几个方面着手。

  第一,领导层意识问题。

领导层应有超前的与债权相关的资本意识,责任意识、法律意识,风险意识以及执行意识,一个公司领导层有此意识,方能防微杜渐,有效地防范于未然。

  第二,建立健全科学地债权风险防范机制。

  目前,在中国众多面临国际化,全球化市场竞争的现代企业,都在积极寻求新的利润增长点,同时也不同程度地面临公司治理机制的再造,重构和制度创新问题,可就很少有企业认真地探索债权风险防范的机制建立、完善或创新问题。其实,传统收款模式的面纱正逐步被刺破,只是习惯的思维方式在作崇,如果一个企业建立完善一套科学的防范于未然的债权保护体系,并将对方置于合同诚信履约的巨大压力下,积极配合合同的履行,不仅展示了良好的企业形象,同时也有效地维护了企业的根本利益,并且是为以后良好的再次愉快合作夯实了基础。

  第三,专业人士早期介入和科学完整的后期救济手段。

   这一点是实施债权保护最直接也最明显的一条途径。在人治向法治的转型时期,种种难以应付的障碍与困难、各种案件存在的种种复杂疑难,以及办案技巧与策略的大胆运筹,都需要专业人士来明察辨别、加以策划,各种案件的事实,证据和法律关,各方面的关系、环境关,案内案外的各种功夫,也都需要专业人士周旋,运筹解剖,绝不是一次简单的谈判和轻松的出庭就能提高办案效率,降低办案风险的,要想谋求办案成功,必须需要娴熟掌握办案艺术与技法的专业人士。

   作为专业人士,首先应精通法律理论知识,笔者根据多年为建筑企业作法律顾问并承办大量建设工程施工合同纠纷案件的经验,特对在实践中几个常见的法律问题,谈谈个人意见。

  第一,如何实现在建设工程中的优先受偿权。

  《中华人民共和国合同法》第286条明确规定:发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。这在法律性质上明确了在建设工程中承包人的优先受偿权。当然实现优先受偿权必须先了解其特点,明确应当注意的几个问题,如:法定时间、标的物、是否适合使用优先受偿权,以及实现优先受偿权的方式、程序等等。具体分析如下:

  1、法律规定及法律性质

众所周知,建设工程拖欠款极为严重,已直接影响到国家建设市场的有序运转,其实,国家针对这一不良现象早有法律规定,尽最大可能减少承包人的经营风险,只是承包人自身在实践应用中并未好好把握,笔者就此抛砖引玉,和大家共同探讨一下建设工程中的优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第286条明确规定:发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。这在法律性质上明确了在建设工程中承包人的优先受偿权。所谓优先受偿权是指建设工程承包人优先于其他权利人的主张自己权利并得清偿的一种权利,其权利属性属优先权范畴,具有对抗一般债权的效力。

  2、优先受偿权的特点

  优先受偿权属物权范畴,其权利属性应归属于优先权,主要特点如下:(A)由法律直接规定,不以占有或登记为要件,在我国,不动产抵押权以登记为生效要件,但工程建设合同中发包人往往为取得贷款而就工程设定抵押权,故与银行抵押权优先性不易确定,为实现该法律规定的法律意义,因此,建设工程优先受偿权不以占有或登记为必要条件。(B)既可针对动产,又可针对不动产,弥补了留置权和法定抵押权概念的不足,同时又优于其他担保物权。这里所指“其他”当然也包括了银行的抵押权,,只有当工程被变价后,才能实现承包人优先受偿的权利。

  3、实现建设工程中优先受偿权应注意的问题

   行使建设工程价款优先受偿权的法定时间《合同法》并未对行使优先受偿权的起算时间作具体规定,但200261日,最高人民法院针对上海市高院的个案请示作出了司法解释,其解释将其分为两种情况:(A)正常情况下建设工程的竣工时间,其权利行使期限为竣工后6个月内;(B)工程无法完工情况下建设工程的竣工时间,其权利行使期限为约定竣工之日后的6个月内。这里有两点值得特别注意:第一,既第一种情况所提的“竣工”此处的“竣工”应为承包人将工程产品交付发包人的行为,而非发包人自身一系列行政部门“竣工验收”工作,所以,其承包人的建设工程款优先受偿权6个月期限起算时间应以承包人和发包人双方当事人之间的“竣工交付”时间为准。第二,时间必须是6个月内,6个月后承包人享有的仅仅是债权,而不是优先权。

    行使建设工程价款优先权的标的物。 

依据《合同法》第286条之规定,行使建设工程价款优先受偿权的标的物只能是“该工程”即承包人承建的该建设工程本身,而非发包人其他建设工程。

       部分建设工程不适合行使优先受偿权行使建设工程优先受偿权,也要分清该工程是否适合优先受偿

 (A) 按照工程性质不宜折价,拍卖的过程,这种过程不能使其价值得到变价,故法律本身规定此类工程不适合行使优先受偿权。

      (B)  非法违章建筑。如果发包人本身建设工程手续不齐,甚至没有任何手续违章开工建设,这类工程亦不适合行使优先受偿权,此种情况,承包人提出的优先受偿权就不会被主张,不过,其向发包人要求赔偿损失的权利依然存在,故承包人可依据合同通过法院诉讼或仲裁委员会仲裁进行索赔。

   (C) 另外,行使建设工程价款优先受偿权的主体必须是具备与其承包的过程相适应的资质条件的承包人以及取得该当事人资格的合法继承人。属《建筑法》第26条限定的几类承包人无权提起建设工程价款优先受偿权。

   4、实现建设工程中优先受偿权的方式

根据《合同法》第286条之规定,承包人实现建设工程中优先受偿权的方式有两种:(A)与发包人协议折价。折价方式,其含义是指在合理期限届满发包人仍然没有履行支付价款义务的,双方协议,参照市场价格确定一定的价款把该建设工程的所有权由发包人转移给承包人;从而使承包人的债权得以实现。但对于建设工程折价后超过承包人债权的部分,该超出部分仍然归发包人所有。

  B)申请人民法院将该建设工程依法拍卖。这里的“依法”是指拍卖的当事人的权利和义务以及拍卖程序等,依照《拍卖法》的相关规定。

  5、行使建设工程中优先受偿权的程序及对象。

承包人行使建设工程中优先受偿权有两个前提:(A)该建设工程的过程款已经双方确认。(B)承包人对发包人支付工程款已经合法控告并且要给发包人留出支付价款的合理期限。超过了合理期限,承包人才能行使建设工程的优先受偿权。

依据最高人民法院的司法解释,行使建设工程优先受偿权不仅仅应对方当事人即向发包人提出,根据民事诉讼的原则更应当向有关管辖权的人民法院提出,这样,其优先受偿权才能得到法律保护。在实践中,要实现建设工程中的优先受偿权,还有很多需要注意的事项,只有完全掌握了国家法律规定和法律技巧,才能更好地维护承包人的各种合法权益。

第二,关于建设方以工程存在质量问题作为拒付施工方工程款的情况

   一般而言,在合同纠纷发生后,建设方往往会以施工方存在工程质量问题作为拒付工程款的抗辩。这一问题在建设施工合同纠纷中较为普遍存在。在实践中,常见的有:

 1)关于建设方能否主张同时履行抗辩权,以工程质量存在问题拒付工程款。一般理论认为,合同一方出现未履行、拒绝履行、迟延履行和不适当履行的情况,对方可以依《合同法》第66条行使同时履行抗辩权。但在建设工程施工合同纠纷中是否可以运用该权利,应以合同约定的情形来定。一般情况下,在合同中双方既约定了按形象进度拨付工程款,余款在工程结算时一并付清,又约定了工程的保修条款;但有关质量保修的条款对工程款的支付未做限制给付的约定;所以,此类合同对工程款的支付与工程保修未做同时履行之约定,而是约定了先后履行的顺序。因此,不符合同时履行抗辩权的使用条件,建设方应支付工程款并承担违约责任。至于该工程存在的质量问题,一般采用依约由施工方承担维修、修缮等责任并承担其他违约赔偿责任来进行解决,保修责任条款不应作为建设方拒付工程款的抗辩理由。

 2)对建设方未经验收即将该工程投入使用后,又以质量存在问题为由拒付工程款。

      按照现行法规规定,工程未经验收即投入使用后的质量问题由建设方承担责任。对于这一规定的适用,笔者认为,不能机械地对待,应当在区分质量问题具体情况的基础上公平合理地处理。一般情况,建筑工程质量问题主要分为两类:即一般性的问题和基础、结构性的问题。一般性的问题为可见性的,浅表性的;基础、结构性的问题为隐蔽性的、潜在性的。按常理,建设方在投入适用工程时对于已存在的一般性质量问题即刻明知。其投入使用工程的行为即是对要求施工方履行维修义务的权利的放弃。况且,此类一般性质量问题亦可由建设方的使用造成,责任难以区分。因此,建设方以工程存在这类质量问题拒付工程款的抗辩得不到支持。相反,对于基础、结构性的问题,建设方在投入使用工程时难以发现,亦不易因使用而造成,如确系施工方的责任,建设方又提出反诉主张的,应据实裁判。

   3)建设方关于质量的抗辩,应当作为反驳对待

    在纠纷过程中,建设方为了达到拒付工程款的目的,往往将工程存在质量问题作为最常见的抗辩理由。对于这一抗辩,到底应作为反诉还是反驳,由于这一问题,直接关系到施工方的请求是否得到支持。笔者认为,依据对《民事诉讼法》及法理的理解,此类案件的反诉须是主张方提出旨在抵消或吞并对方关于给付工程款的请求。如果建设方仅以工程质量存在问题主张拒付工程款的,应认定为反驳。因此,依据前述理由,在采用通常约定的合同情形下,建设方的反驳性抗辩显然不应得到支持。反之,如果建设方的主张为反诉性质,则又可能引起反诉程序的启动。并根据其提供证据,庭审质证,认定事实等一系列诉讼活动,作出裁判。但在这里,应注意的是,实践中普遍存在建设方提出的反诉性质的主张不明确,不具体的问题,往往是表述为工程存在质量问题,不同意按施工方请求的数额支付工程款。对此,法院应行使释明权,告知其可提出明确具体的反诉请求,不提出的对其主张视为反驳。行使释明权时,要严格按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,严禁行使有倾向性的释明权。

  第三,审计决定能否作为付款依据

    建设工程施工合同纠纷中,较为常见的一种情况是:建设方是国有企业或行政机关。在诉讼中,建设方往往会以该工程未经审计为由不予支付工程尾款,甚至建设方一方依据审计决定自行扣留施工方的工程款。这种情况,笔者认为是没有道理的,因为建设施工合同双方当事人,是一种平等主体之间的合同关系。双方依据合同享有权利和承担义务,建设方的主要义务是依合同约定向施工方支付工程款,施工方的主要义务是依合同约定按期保质交付承包的建筑工程。除此以外,双方之间都不享有合同以外的权利,也不承担合同以外的义务。建设方以此理由拒付工程款和自行扣留工程款都没有法律依据,是无效行为。审计机关与被审计单位之间是一种审计行政法律关系,其审计监督行为只对被审计单位具有法律约束力。施工方不是审计法律关系的一方主体,故审计机关的审计决定对其不具有法律约束力,施工方也就对审计决定不存在执行义务。由于建设方和施工方之间只存在建筑工程承包合同关系,所以建设方无权以审计决定为依据自行扣留施工方工程款和单方以该工程决算为由拖延付款时间。但如果在签订合同时先行有约定,应从其约定。另:建设银行才是法定的对建筑工程预、决算进行审查的部门。双方当事人依据建设银行审定过的工程造价进行结算,是符合法定手续的。

    另外,在建筑施工合同纠纷中。常见的还有一种情况,即在工程完工,施工方向建设方报送结算资料后,建设方往往以结算未办完毕为由,拖延付款时间,有的时间最长达1年之久,严重影响了施工方的生产经营。为此,笔者认为,在处理此类案件时,应首先确定催告的合理期限,此期限的确定应综合考虑承发包双方的合法权益。既要给发包方一合理期间筹措款项,又要注意维护承包方获取应得工程欠款的利益。在通常情况下,可参考国家建设部,工商行政管理局联合颁布的建设工程施工合同示范文本中有关工程款给付时间段的规定,确定为1个月左右为宜。另据20011115日建设部发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条  (二)款:发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的,竣工结算文件视为已被认可。同时该条还规定:发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的,可认为其约定期限为28日。

    其实作为专业人士的考评,其精妙之处不仅在于精通法律,更应注重是否熟悉公司实际现况和业务经营情况,因为单就法律而言是最基础的,你有,他也有,关键在于你有的非法律专业其它领域的综合知识,诸如:办理保险合同纠纷案件,必须熟悉保险业,办理银行信贷纠纷案件,必须熟悉金融业,同理,办理建设工程施工合同纠纷的案件,必须熟悉房地产业、建筑业领域的知识。这一点非常重要,假如对方律师给你翻定额,你连定额是什么都不知道,办案效果亦可想而知。熟知企业与否、与实际实现债权又有着必然联系。是否需要对债务人的财产状况作全面调查和分析、是否为保护债权人利益而采取第三人协助,实行代位诉讼等方式来保证债权人的债权能够真正得以实现。

当然每一个企业,每一个案件均有不同情况,应视其具体情况方能完整地制定一套科学的解决方式。诉?为何诉?怎样诉?和?为何和?怎样和?甚至如何“不战而屈人之兵”!先赢天下……

   后序:作为一个法律专业人士,每每处理的均是个案,但当站在企业角度上看,真正实现债权才是企业最根本的目的。所以,管窥之见不能全面代表企业,作为企业,尤其是建筑施工企业,除了本文前面所谈的以外,还应当注意两点:

 一、建立一个防范于未然的应收帐款管理工作的长效机制和一个能全面作战的专业领导班子。

   二、对久拖不决的个案工程业主,根据其公司机制,所处社会环境,可采用利用或借助政府“一处失信,处处受阻”等机制,在其信用档案中申报“不良业主”的记录。此方法适用于政府工程、中小型房地产开发商。

   当然,实施上述方法时,不仅要全面地评估对方具体情况和工程项目实际情况,还应制定科学的解决方案。      (作者:余涛)


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